Wie betaalt de werknemersadvocaat; en hoe?
Wie?
Verreweg de meeste ontslagen worden buiten de rechter of het UWV om geregeld. Na een al dan niet stevig onderhandelingsproces wordt er een vaststellingsovereenkomst gesloten en de arbeidsovereenkomst eindigt “met wederzijds goedvinden”. Bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst zijn vaak advocaten betrokken. Het inschakelen van een advocaat is kostbaar en die kosten wegen, met name voor de werknemer, zwaar. Hij moet deze immers voldoen uit zijn netto inkomen, hij moet btw betalen en deze kosten zijn (sinds 2001) voor de werknemer niet aftrekbaar voor de inkomstenbelasting. Onderdeel van de afspraken in een vaststellingsovereenkomst is dan ook vaak dat (een deel van) de door de werknemer gemaakte advocaatkosten door de werkgever worden betaald. Met die afspraak was en is niets mis.
Hoe?
In de arbeidsrechtpraktijk was het lange tijd gebruik dat de advocaat van de werknemer zijn declaratie vervolgens op naam van de werkgever stelde, zodat deze de declaratie rechtstreeks kon betalen. De werknemer hoefde het bedrag zo niet voor te schieten. De rekening kwam direct terecht bij degene die uiteindelijk ook betaalde. Het Hof van Discipline heeft aan deze praktijk recent een einde gemaakt.
Het Hof heeft geoordeeld dat op deze manier achteraf wordt gefingeerd dat de werknemersadvocaat zijn diensten heeft verleend in opdracht van de werkgever. Op die manier wordt de werkgever, bedoeld of onbedoeld, in de gelegenheid gesteld om de btw over deze diensten te verrekenen en daarmee wordt de fiscus benadeeld, zo oordeelde het Hof. Het Hof heeft op die grond overwogen dat advocaten aan deze “constructie” niet mogen meewerken.
Over de juistheid van dit oordeel van het Hof valt veel te zeggen. Waarom zou de advocaat van een werknemer verantwoordelijkheid moeten dragen voor het eventueel onterecht in aftrek brengen van btw door de werkgever? De Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) voert op dit moment nog overleg met belastingkundigen over de vraag of de uitspraak van het Hof van Discipline fiscaal juist is. Zolang het tegendeel niet vast staat zullen advocaten in de arbeidsrechtpraktijk echter in lijn met de uitspraak van het Hof handelen en declaraties voor aan de werknemer verleende diensten steeds op naam van die werknemer stellen, tenzij de opdracht daadwerkelijk afkomstig was van de werkgever. Daarbij kan en zal overigens nog altijd de afspraak worden gemaakt dat (een deel van) die kosten door de werkgever worden vergoed. Om te voorkomen dat de werknemer substantiële bedragen moet gaan voorschieten kan zelfs, in de vaststellingsovereenkomst, de aanvullende afspraak worden gemaakt dat de betalingsverplichting wordt overgedragen aan de werkgever. De werknemersadvocaat kan zijn nota dan nog steeds direct aan de werkgever sturen, mits deze dus maar op naam van de werknemer is gesteld.
Wat betekent dit fiscaal?
Zoals ik hiervoor opmerkte kan een werknemer de advocaatkosten die hij maakt in verband met een geschil met zijn werkgever sinds 2001 niet meer in aftrek brengen in het kader van zijn aangifte inkomstenbelasting. Voordien kon dat wel. Hoe zit dat nu met de kosten die de werknemer maakt die vervolgens door de werkgever aan de werknemer worden vergoed, zoals uit de uitspraak van het Hof volgt? Moet daar dan ook geen loonbelasting op worden ingehouden en over worden afgedragen?
Een besluit van de Staatssecretaris van Financiën uit 2004 geeft het antwoord:
“De werkgever kan proceskosten en buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand (inclusief deurwaarders- en advocaatkosten, reiskosten, telefoonkosten, porti enzovoort), die zijn gemaakt om achterstallig loon uitbetaald te krijgen of een dreigend ontslag af te wenden, belastingvrij vergoeden (vrije vergoeding). Dit geldt ook als de procedure tot een negatief resultaat leidt.”
Met andere woorden, de werknemer mag de gemaakte kosten niet zelf aftrekken, maar de werkgever mag deze wel belastingvrij vergoeden. Dat lijkt tegenstrijdig, maar de Hoge Raad heeft dit onderscheid in een arrest uit 2007 nog eens bevestigd. Om het verhaal compleet te maken: de werkgever mag deze vergoeding, inclusief btw, als bedrijfskosten opvoeren. Zo komt toch (ook) nog maximaal ongeveer de helft van de betaalde btw terug.
Het vergoeden van dit soort kosten is dus belastingvrij, maar het moet wel om echte kosten gaan! In een situatie waarin eerst overeenstemming werd bereikt over de te betalen ontslagvergoeding; waarna hierop een vastgesteld bedrag in mindering werd gebracht als “kosten”; welk bedrag vervolgens belastingvrij aan de werknemer werd vergoed; oordeelde de rechter terecht dat hierover gewoon loonbelasting verschuldigd was. De werkgever doet er dus wijs aan de werknemer tenminste om een kopie van de advocatennota aan zijn (ex-)werknemer te vragen.
Storm in een glas water? De werkkostenregeling staat voor de deur!
Het voorgaande beschrijft de situatie zoals deze nu voor de meeste ondernemingen geldt. Het fiscale regime op het punt van vrije vergoedingen is echter ingrijpend gewijzigd. Met ingang van 1 januari 2012 is de werkkostenregeling ingevoerd, maar op basis van een overgangsregeling mag de ondernemer nog kiezen of hij dit nieuwe regime al hanteert of nog bij het oude blijft. Het is echter de bedoeling dat deze nieuwe regeling met ingang van 1 januari 2015 voor alle werkgevers verplicht wordt.
Onder de werkkostenregeling is geen specifieke uitzondering opgenomen voor de door een werkgever vergoede kosten van de werknemersadvocaat. Met andere woorden: dergelijke vergoedingen drukken op het totaal dat maximaal belastingvrij mag worden verstrekt (de vrije ruimte). Daarbij moet bedacht worden dat dit soort vergoedingen de kosten van een gemiddeld kerstpakket in de regel vele malen overstijgen. Gaat een werkgever over tot het vergoeden van dit soort kosten dan zal het maximale forfait van 1,5% van de fiscale loonsom dus al snel worden overschreden: zeker wanneer bijvoorbeeld sprake is van een reorganisatie en er in een jaar meerdere ontslagen vallen.
Als de vrije ruimte wordt overschreden wordt het meerdere belast bij de werkgever met een eindheffing van maar liefst 80%. Onze verwachting is dan ook dat deze vergoedingen in de nabije toekomst zullen verdwijnen. Belastingvrij bijdragen aan de advocaatkosten die de werknemer maakt legt eenvoudigweg een te groot beslag op de vrije ruimte. Voor de werkgever komt het er dan op neer dat de kosten van de werknemersadvocaat bijna verdubbelen als hij deze wil vergoeden. Als de werkgever de werknemer niettemin tegemoet wil komen op dit punt zal dat via een hogere ontslagvergoeding moeten.
