In menig arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. Sinds 1 januari 2015 is dat in contracten voor bepaalde tijd in principe verboden. Op dit verbod geldt een uitzondering wanneer het beding, gelet op de specifieke bedrijfsbelangen noodzakelijk is en deze belangen zijn toegelicht in de overeenkomst. Over de invulling van die toets is recent een interessante uitspraak gewezen.
Wettelijke regeling
Tot 1 januari 2015 werd het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet anders behandeld dan een dergelijk beding in een contract voor onbepaalde tijd. Een concurrentiebeding was geldig wanneer aan twee formele eisen was voldaan: (i) het moest schriftelijk zijn overeengekomen; en (ii) met een meerderjarige werknemer.
Deze vereisten gelden na 1 januari 2015 nog steeds voor de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Opname van een concurrentiebeding in een contract voor bepaalde tijd is echter in principe niet meer mogelijk. Op deze hoofdregel (het verbod op opname van een concurrentiebeding in het contract voor bepaalde tijd) is slechts een uitzondering mogelijk wanneer dat noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Bovendien moeten die belangen, op straffe van nietigheid van het beding, in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen.
Let op: overgangsrecht bepaalt dat deze nieuwe regel niet geldt voor concurrentiebedingen opgenomen in contracten voor bepaalde tijd die zijn aangegaan vóór 1 januari 2015. Deze bedingen blijven dus, ook als er geen zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zijn genoemd formeel geldig.
Motiveringsplicht zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen
De wetsgeschiedenis van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) biedt nauwelijks aanknopingspunten voor een nadere invulling van het criterium ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’. Wel kan uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat sprake dient te zijn van ‘specifieke werkzaamheden’ of een ‘specifieke functie’ die per geval een afweging en motivering vergt. Een algemene verwijzing naar de concurrerende markt waarin de werkgever opereert lijkt dus in ieder geval niet voldoende.
Verder wordt in de arbeidsrechtelijke literatuur wel aangenomen dat het een zware toets betreft, gelet op het uitgangspunt dat een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst in beginsel verboden is. Deze toets zal nader moeten worden ingevuld in jurisprudentie.
De kantonrechter Amsterdam
Op 23 juli 2015 heeft de kantonrechter Amsterdam een dergelijke uitspraak gedaan. Het ging in deze casus over een werknemer die op 1 september 2014 voor de duur van zes maanden in dienst was getreden bij DPA als Consultant Banking & Insurance. Deze arbeidsovereenkomst is op 1 maart 2015 (dus na 1 januari 2015!) verlengd voor de duur van een jaar. In deze laatste arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen. Ook was, onder het kopje “Zwaarwegende bedrijfsbelangen” een toelichting opgenomen in de arbeidsovereenkomst:
“DPA heeft zwaarwegende bedrijfsbelangen die het in de arbeidsovereenkomst opnemen van het relatiebeding en concurrentiebeding zoals opgenomen in lid 1 en lid 2 van dit artikel noodzakelijk maken. DPA hecht veel waarde aan opleiding van haar medewerkers, hetgeen betekent dat zij veel tijd in opleiding investeert en hiervoor ook kosten worden gemaakt. Dit geldt in het bijzonder voor de functie van Consultant Banking & Insurance van de medewerker. Verder zal de medewerker in zijn functie van Consultant Banking & Insurance al direct vanaf de aanvang van het dienstverband kennis verwerven van het door DPA opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van DPA. Gelet op de zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche waarin DPA opereert, bestaat er wegens de bij DPA specifiek verworven kennis en kunde vrees voor benadeling van DPA indien de medewerker na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd handelt met het in lid 1 en/of lid 2 van dit artikel opgenomen relatiebeding en/of concurrentiebeding. De bij DPA specifiek verworven kennis en kunde zou door de medewerker immers kunnen worden aangewend om, direct of indirect, concurrerende activiteiten te verrichten.”
De werknemer heeft dit laatste contract ondertekend. Kort daarna echter heeft de werknemer zijn arbeidsovereenkomst (tussentijds) opgezegd om in dienst te treden bij een ander detacheringsbureau. De werknemer stelde zich op het standpunt dat het concurrentiebeding niet geldig was omdat het niet is toegestaan om een concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij dit noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen. Van dit laatste zou, zo stelde de werknemer, geen sprake zijn.
De kantonrechter loopt in zijn beoordeling alle formele en inhoudelijke eisen langs. Allereerst oordeelt de kantonrechter dat aan het schriftelijkheidsvereiste en de meerderjarigheidseis is voldaan. Nu sprake was van een tijdelijke arbeidsovereenkomst moest vervolgens worden beoordeeld of de uitzonderingsbepaling van toepassing is.
De kantonrechter komt tot de conclusie dat ook aan de minimale formele vereisten voor de motivering is voldaan. Er is immers gesteld dat sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen en deze zijn toegelicht in de arbeidsovereenkomst. Ook aan die formele toets wordt dus voldaan.
Dan volgt de inhoudelijke beoordeling: is het concurrentiebeding noodzakelijk vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen? De kantonrechter oordeelt dat dit niet het geval is. DPA heeft, zo oordeelt de kantonrechter, de genoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen onvoldoende concreet gemaakt. Het genoemde ‘opgebouwde netwerk, marktgebied, de behoeften en de werkwijze van DPA’ zijn niet nader ingevuld. Een omschrijving ontbreekt welke specifieke kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie de Consultant Banking & Insurance bij DPA zal verwerven die beschermd moet worden door het concurrentiebeding. In dit verband is van belang dat DPA een detacheringsbureau is en dat zijn werknemers bij verschillende opdrachtgevers te werk worden gesteld en feitelijk doorgaans niet bij DPA zelf. Bovendien kunnen de feitelijke werkzaamheden van de consultant nog van geval tot geval verschillen.
Conclusie
Hoewel de kantonrechter in deze zaak nog wel verwijst naar de specifieke aard van het detacheringsbureau, kan in zijn algemeenheid wel de conclusie worden getrokken dat niet snel aan de inhoudelijke toets zal worden voldaan. Heel concreet zal omschreven moeten worden wat nu precies beschermd moet worden en waarom dat specifiek voor de betreffende functie geldt. Het omzeilen van het verbod door het opnemen van een algemene toverformule, ook al is deze gekoppeld aan een specifieke functie, zal in elk geval niet tot het gewenste resultaat leiden.
