Nu weer meer en meer op kantoor wordt gewerkt, worstelen veel werkgevers met vragen rondom vaccinatie. Mogen zij eigenlijk vragen naar de vaccinatiestatus van hun werknemers en mogen zij hun beleid daarop afstemmen? De kranten besteden dagelijks aandacht aan bedrijven die hierin hun weg proberen te vinden, zoals Leaseplan en KLM en opmerkelijk genoeg werd tijdens de persconferentie van de regering op 14 september 2021 bijzondere aandacht aan dit vraagstuk besteed. Tijd voor een aantal vragen en antwoorden.
Mag een werkgever zijn werknemers verplichten tot vaccinatie?
Het antwoord op deze vraag is ‘nee’. Artikel 11 van de Grondwet geeft iedereen, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam en in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens staat dat ieder mens recht heeft om zelf te beschikken over zijn lichamelijke integriteit. In gewone taal komt het erop neer dat iedereen zelf mag bepalen wat er met zijn of haar lichaam gebeurt, of medische handelingen worden verricht en of voorgeschreven medicijnen worden ingenomen.
Beperkingen op dit grondrecht zijn alleen mogelijk als dit wettelijk is geregeld. Voorbeelden hiervan zijn bijvoorbeeld te vinden in de Politiewet 1993, waarin is geregeld dat de politie soms een bloedproef van iemand mag verlangen of iemand mag fouilleren. Van een wettelijke uitzondering die het mogelijk maakt om werknemers te dwingen tot vaccinatie is vooralsnog geen sprake.
Mag een werkgever zijn werknemers vragen of zij gevaccineerd zijn of niet?
Het antwoord op deze vraag is lastiger. In beginsel staat vragen vrij. Dat lijkt ook het standpunt te zijn van minister Hugo de Jonge van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, die deze vraag tijdens de persconferentie van 14 september 2021 stellig bevestigend beantwoordde. De vraag is echter of dit zo eenvoudig ligt.
Immers, een werkgever heeft niet het recht om gezondheidsgegevens van werknemers te “verwerken”. Onder verwerken in de zin van de AVG valt ook het verzamelen van gegevens. De vraag stellen zonder het antwoord op te schrijven (digitaal of op papier) is weliswaar niet in strijd met de letter van de AVG, maar leidt in feite tot hetzelfde resultaat. Zeker in een klein bedrijf met weinig werknemers.
Daarnaast is een werknemer in principe niet verplicht dit soort informatie te geven, maar hij of zij zal zich vanwege de gezagsrelatie met de werkgever vaak niet écht vrij voelen om te weigeren.
Dit betekent dat het stellen van de vraag naar onze mening in strijd kan zijn met de eis van goed werkgeverschap. Of dat zo is zal afhankelijk zijn van de omstandigheden, waarbij met name de noodzaak en de wijze waarop de vraag wordt gesteld van belang zullen zijn.
Mag een werkgever registreren welke werknemers wel en niet gevaccineerd zijn?
Het antwoord op deze vraag is weer eenvoudig: nee. De AVG verbiedt werkgevers om dit soort gezondheidsgegevens te verwerken. Daarmee neemt natuurlijk ook direct de relevantie van het stellen van de vraag af: je kunt met het antwoord eigenlijk niets beginnen.
Toch valt ook hierover meer te zeggen. Niet uitgesloten is dat een registratie als hier bedoeld wordt bijgehouden door de arbodienst van de werkgever. De werkgever verwerkt dan niet zelf en de arbodienst mag – uiteraard – wel gezondheidsgegevens verwerken. KLM maakte onlangs bekend op deze wijze te willen registreren wie gevaccineerd is, om zo de planning te kunnen maken voor vluchten naar bestemmingen waar vaccinatie vereist is. Lastig blijft natuurlijk dat de arbodienst lijsten zal moeten verstrekken van personen die wel of niet naar dit soort bestemmingen kunnen vliegen. Daarmee belandt de betreffende informatie – indirect – toch weer bij de werkgever. De vraag is of deze omweg houdbaar is.
Tot slot wordt opgemerkt dat de minister tijdens de persconferentie van 14 september 2021 heeft aangekondigd dat hij een registratie van de vaccinatiestatus van werknemers wel mogelijk wil gaan maken voor de zorg, maar alleen voor die sector. Of en hoe dit wordt geregeld valt te bezien.
Mag een werkgever een geldige corona QR-code aan zijn werknemers vragen?
Op dit moment mag dat (nog) niet. Hoewel de QR-code een centrale plaats inneemt in de nu geldende en aangekondigde maatregelen, kunnen werkgevers hun werknemers nog niet om een dergelijk bewijs (genezen, gevaccineerd of getest) vragen.
Dit leidt natuurlijk tot scheve situaties. Denk aan het hotel, waarin gasten zich veilig wanen omdat alle gasten – inclusief zijzelf – een dergelijk bewijs hebben moeten tonen. Tegelijkertijd worden zij bediend en worden de kamers schoongemaakt door medewerkers van het hotel aan wie die eis niet mag worden gesteld.
Tijdens de persconferentie van 14 september 2021 heeft de minister aangekondigd dat zal worden onderzocht of het gebruik van de corona check-app ook kan worden uitgebreid naar de werkvloer. Daarbij wordt weer eerst aan de zorg gedacht, maar op dit punt voegde de minister toe dat dit ook voor andere sectoren zal worden onderzocht.
Mag een werkgever werknemers die niet gevaccineerd zijn vragen thuis te blijven?
Dit is een vraag die veel werkgevers nu bezig houdt. Leaseplan bijvoorbeeld. Zij vroeg haar werknemers weer op kantoor te komen werken, maar stelde daar tegelijk een voorwaarde aan: werknemers zijn enkel welkom als zij volledig zijn gevaccineerd. De vraag is of op die wijze niet alsnog onaanvaardbare druk op de werknemers wordt uitgeoefend om zich te laten vaccineren. Bovendien is de vraag of een werkgever op deze manier niet werknemers uitsluit.
Werkgevers zijn bij Wet verplicht om te zorgen voor een veilige werkplek en aldus om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn of haar werkzaamheden fysieke of psychische schade lijdt. Speciaal met het oog op de huidige corona-situatie is in het Arbeidsomstandighedenbesluit de (tijdelijke) verplichting opgenomen om tijdig die maatregelen en voorzieningen te treffen die noodzakelijk zijn ter voorkoming of beperking van de kans op besmetting van werknemers en derden met SARS-CoV-2 op arbeidsplaatsen. Tot deze noodzakelijke maatregelen en voorzieningen behoren, volgens het Besluit, in ieder geval:
- het in acht nemen van voldoende hygiënische voorzieningen;
- het geven van doeltreffende voorlichting en onderricht aan werknemers over de bestrijding van SARS-CoV-2 op de arbeidsplaats; en
- het houden van adequaat toezicht op de naleving van de in dit artikel bedoelde noodzakelijke maatregelen en voorzieningen.
Een werkgever die aankondigt dat zij werknemers alleen wil toelaten op de werkvloer als zij gevaccineerd zijn, maar dit niet actief gaat vragen of controleren, handelt in principe binnen de grenzen van de wet. Toch zullen werknemers een bepaalde druk voelen. Geen vaccinatiedwang dus, maar wel vaccinatiedrang. Als deze druk te hoog wordt opgevoerd kan wederom sprake zijn van strijd met goed werkgeverschap.
Ook het gevaar van uitsluiting ligt op de loer. Uitsluiting kan zeer schadelijk zijn voor medewerkers. Niet alleen op sociaal en mentaal niveau, maar ook voor bijvoorbeeld carrièrekansen.
Het maken van een onderscheid als hier bedoeld mag dus alleen als dat noodzakelijk is. En daar wringt in veel gevallen de schoen. De vraag is immers of minder vergaande maatregelen niet tot voldoende veiligheid leiden. Het uitsluiten van werknemers staat in ieder geval niet genoemd in het hiervoor bedoelde Besluit, waarin wel andere maatregelen worden genoemd. Zo kan nagedacht worden over maatregelen als spatschermen of mondkapjes bij verplaatsing als minder vergaand alternatief. Het zal, zo verwachten wij, van de omstandigheden afhangen of een maatregel als deze toelaatbaar wordt geacht.
Heeft niet gevaccineerde werknemer met corona recht op loon?
Het antwoord is ja. Een werkgever moet het loon van een zieke werknemer doorbetalen, ook van de werknemer die ervoor kiest zich niet te laten vaccineren en arbeidsongeschikt raakt vanwege een coronabesmetting. Slechts wanneer een werkgever zou kunnen aantonen dat de werknemer opzettelijk ziek is geworden met als doel niet te hoeven werken, zou het loon kunnen worden stopgezet. Dat lijkt ons slechts een theoretische mogelijkheid. De beweegreden voor het niet vaccineren zal immers in de regel een andere zijn.
