Het stiekem opnemen van gesprekken is steeds makkelijker geworden en komt steeds vaker voor, ook op de werkvloer. In een recente uitspraak van Rechtbank Noord Holland werd onder meer gestreden over een mondeling toegezegde winstdeling. De werkgever, een bouwonderneming, ontkende dat de winstdeling was toegezegd. De werknemer had het gesprek met zijn Algemeen Directeur waarin de toezegging werd gedaan echter stiekem opgenomen. Deze opname leidde uiteindelijk tot toewijzing van bedrag van minimaal € 486.000,- aan winstdelingen.
Maar mag een werknemer gesprekken met de werkgever wel zomaar opnemen? En kan een (transcriptie van een) stiekem opgenomen gesprek als bewijs worden gebruikt in een procedure bij de rechter?
Strafbaar?
Het stiekem opnemen van een gesprek is niet strafbaar, op voorwaarde dat degene die het gesprek opneemt zelf deelneemt aan het gesprek. Een werknemer hoeft dus – strafrechtelijk gezien – niet altijd toestemming te vragen om een gesprek met zijn werkgever op te nemen, of de opname daarvan van tevoren te melden.
Onrechtmatig?
Het stiekem opnemen is dus niet altijd strafbaar, maar kan ook dan wel onrechtmatig zijn. De opname zou bijvoorbeeld kunnen leiden tot schending van de persoonlijke levenssfeer van de gespreksdeelnemers. Uit jurisprudentie blijkt echter dat van onrechtmatigheid in een arbeidsrechtelijke en zakelijke context niet snel sprake is.
In een uitspraak van Rechtbank Noord-Holland oordeelde de rechter bijvoorbeeld dat de door de werkneemster stiekeme opnames van gesprekken met de verzuimbegeleider niet onrechtmatig waren omdat het ging om een zakelijke gesprekken. Daarnaast oordeelde de rechter dat het opnemen van de gesprekken een legitiem doel kon dienen en daarvoor een geschikt middel was. De werkneemster had namelijk steeds discussies met haar werkgever gehad over de aard en inhoud van eerdere telefoongesprekken en wilde herhaling daarvan voorkomen. Ook de voorgeschiedenis en verdere context kan dus een rol spelen.
In een zaak die speelde bij Rechtbank Amsterdam had de werknemer stiekem gesprekken tussen hemzelf en de directeur opgenomen. Kort voor de zitting had de werknemer een transcriptie van korte fragmenten van gesprekken tussen hem en de directeur als bewijs ingediend. Ook in deze zaak oordeelde de rechter dat hier geen sprake was van een ontoelaatbare inbreuk op de privacy van de directeur, omdat de gesprekken overwegend een zakelijk karakter hadden. Dat de directeur er niet op bedacht hoefde te zijn dat de gesprekken zouden worden opgenomen, maakte dit niet anders. Wel kende de rechter een (onder het oude recht) lagere vergoeding toe, omdat de werknemer door de opnames had bijgedragen aan de escalatie die was ontstaan.
In een zaak die werd voorgelegd aan het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch had een werknemer stiekem gesprekken opgenomen waar hij zelf wel en niet bij aanwezig was. Over de gesprekken waar de werknemer niet zelf bij was oordeelde het hof dat sprake was van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen; niet verwonderlijk nu in dat geval zelfs sprake was van een strafbare handeling. Ten aanzien van de gesprekken waarbij de werknemer zelf welaanwezig was overwoog het Hof dat de werknemer ook deze gesprekken eigenlijk niet stiekem had mogen opnemen, maar dat het begrijpelijk was dat hij dit wel had gedaan: de werknemer had terecht het vermoeden dat het gesprek (op zijn minst genomen) zeer onplezierig voor hem zou worden. Ook hier speelde de directe aanleiding voor de opname dus een belangrijke rol.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was in een personen – en familierechtzaak weer een stuk strenger: het hof overwoog in zijn algemeenheid dat degene die een geluidsopname wil maken van een gesprek hiervoor vooraf aan alle gespreksdeelnemers toestemming moet vragen en dat een stiekem gemaakte gespreksopname dus in beginsel onrechtmatig is verkregen. In deze zaak ging het om opnames waarbij jeugdzorginstanties betrokken waren: in zulke zaken dient volgens het hof terughoudend met stiekeme opnames te worden omgegaan, omdat dit niet strookt met transparantie en vertrouwen. Het zakelijke karakter van gesprekken die worden gevoerd over of in het kader van de arbeidsovereenkomst – al dan niet in combinatie met een redelijke aanleiding voor het stiekem opnemen – kan dit dus anders maken, zo blijkt uit de voorgaande uitspraken.
Onrechtmatige opname toch geldig bewijs?
Mag (een transcriptie van) een stiekem opgenomen gesprek door een werknemer, die als onrechtmatig verkregen moet worden beschouwd, dan toch als bewijs dienen in een procedure? De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook als een bewijsstuk onrechtmatig is verkregen, dat nog niet automatisch betekent dat de rechter daar geen acht op mag slaan. Het belang van waarheidsvinding en het belang van partijen om hun stellingen aannemelijk te maken, wegen in veel gevallen zwaarder dan het belang van het uitsluiten van bewijs. Kortom, ook al is de opname onrechtmatig, dan nog kan de rechter deze toelaten als bewijs.
Ontslag? Niet onrechtmatig maakt immers nog niet “netjes”
Ten slotte moet nog wel worden opgemerkt dat het feit dat een stiekeme opname niet als onrechtmatig wordt beschouwd, nog niet betekent dat dit geen negatieve gevolgen voor een werknemer kan hebben.
Over het algemeen mag namelijk van een goed werknemer worden verwacht dat hij mededeelt dat hij een gesprek zal opnemen, zo oordeelde bijvoorbeeld Rechtbank Midden-Nederland. Ook in een arbeidsrelatie moeten gespreksdeelnemers vrijuit kunnen spreken, zonder er rekening mee te hoeven houden dat er geluidsopnames worden gemaakt. Dat de werkneemster in deze zaak vanwege gezondheidsredenen moeite had met het naderhand reconstrueren van het gesprek, deed hier niet aan af. Ook Rechtbank Gelderland bestempelde het stiekem opnemen van gesprekken door een werknemer als “buitengewoon onfatsoenlijk”. In een recente uitspraak van Rechtbank Den Haag overwoog de rechter dat het maken van opnames door een werknemer met als doel om zich naderhand beter over zijn positie te kunnen beraden, op zichzelf niet verwijtbaar is. De rechter vond het echter wel verwijtbaar dat de werkneemster dat stiekem had gedaan, en bovendien niet één maar acht keer, en de opnames vervolgens in de openbaarheid had gebracht. Rechtbank Noord-Holland was weer wat milder en oordeelde algemener dat een werknemer in beginsel gerechtigd is een gesprek met zijn werkgever zonder voorafgaande toestemming op te nemen, mits de werknemer desgevraagd maar wel bevestigt dat hij het gesprek opneemt.
In meerdere uitspraken leidde het stiekem opnemen van gesprekken er uiteindelijk toe dat de arbeidsovereenkomst werd ontbonden. In de bovengenoemde uitspraak van Rechtbank Den Haag werd de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van de werkneemster: “Zij had kunnen en moeten beseffen dat zij daarmee het vertrouwen van de TU Delft in haar als werkneemster ernstig zou schaden. Zij heeft daarmee gehandeld in strijd met haar verplichting om zich als goed werkneemster te gedragen. Ook door vertrouwelijke, niet aan haar gerichte correspondentie in de procedure bij de kantonrechter en bij het Gerechtshof in het geding te brengen, schendt [verweerster] de vertrouwelijkheid van die correspondentie, en handelt zij in strijd met de verplichtingen die uit goed werknemerschap voortvloeien. In de zin van artikel 7:669 BW levert deze gang van zaken verwijtbaar handelen van [verweerster] op“. Bovendien was de arbeidsrelatie ook onherstelbaar en duurzaam verstoord. Ook in een andere uitspraak van Rechtbank Den Haag werd de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie: toen duidelijk werd dat er stiekem opnames waren gemaakt, was een voortzetting van het dienstverband niet meer mogelijk. Voor de werkgever was namelijk een onwerkbare situatie ontstaan.
Conclusies
In het arbeidsrecht wordt het stiekem opnemen van een gesprek door een werknemer met diens werkgever niet snel als onrechtmatig beschouwd. Strafbaar is het ook niet, mits de werknemer zelf deelneemt aan het gesprek. Werknemers kunnen zich dus – zo blijkt – heel wat permitteren, met name als het gesprek een zakelijk karakter heeft en de werknemer gegronde redenen heeft om het gesprek op te nemen.
Het voorgaande neemt niet weg dat het stiekem maken van opnames als snel tot een (verdere) verstoring van de arbeidsrelatie zal leiden. Uit de rechtspraak blijkt bovendien dat rechters het stiekem opnemen van gesprekken veelal “niet netjes” vinden, zodat soms zelfs geoordeeld wordt dat sprake is van verwijtbaar handelen door de werknemer.
Tot slot blijkt dat stiekeme opnames als bewijs kunnen worden gebruikt in arbeidsrechtelijke procedures, zelfs wanneer de opname onrechtmatig is verkregen. Werkgevers dienen zich er daarom goed van bewust te zijn dat het stiekem opnemen van gesprekken door werknemers steeds vaker voorkomt en dat zo’n opname verstrekkende (financiële) gevolgen kan hebben. Dit blijkt wel uit de in de inleiding genoemde uitspraak.
Heeft u nog vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact met ons op.
