Het meest kenmerkende verschil tussen het Nederlandse ontslagrecht en buitenlandse systemen is de zogenaamde preventieve ontslagtoets. Enkele uitzonderingen daargelaten (zoals bestuurders van besloten en naamloze vennootschappen en onderwijzend personeel) heeft een werkgever een ontslagvergunning nodig alvorens over te kunnen gaan tot opzegging van een arbeidsovereenkomst. Deze regel is vastgelegd in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA), een regeling die ooit in het leven geroepen is door de Duitse bezetter.
De ontslagregeling in het BBA is een regeling van “openbare orde”. Dit betekent dat deze regel in Nederland wordt toegepast, ongeacht de vraag of de betreffende arbeidsovereenkomst wel onderworpen is aan Nederlands recht. Een rechtskeuze voor een ander rechtsstelsel in de arbeidsovereenkomst sluit dus niet de toepasselijkheid van het BBA uit, evenmin overigens van een groot aantal andere bepalingen in het Nederlandse arbeidsrecht. Daar staat tegenover dat het BBA niet automatisch van toepassing is wanneer wordt gekozen voor Nederlands recht.
Op basis van jurisprudentie werd tot voorkort algemeen aangenomen dat het BBA alleen van toepassing was op ontslagen waarbij de Nederlandse arbeidsmarkt in overwegende mate bij betrokken was. Alle omstandigheden van het geval moeten daarbij worden afgewogen, zoals de nationaliteit van de werknemer, de plaats waar de werkzaamheden worden verricht, deelname aan het sociale vangnet, maar toch vooral de vraag of de betreffende werknemer na beëindiging van het dienstverband mogelijk zou kunnen terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Deze laatste omstandigheid was in de regel doorslaggevend voor de vraag of het BBA wel of geen bescherming bood aan een werknemer. Expats vielen op die grond soms buiten de boot en genoten zo minder bescherming tegen ontslag dan andere werknemers.
Recentelijk heeft het Gerechtshof te Amsterdam het op dit punt over een andere boeg gegooid. Het Gerechtshof verwijst naar de gewijzigde sociale omstandigheden, met name het vrije verkeer van werknemers binnen de Europese Unie. Het Gerechtshof stelt, mede op basis hiervan, dat het criterium of de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken is feitelijk haar belang heeft verloren. Het vereiste van een ontslagvergunning alvorens tot een ontslag over te gaan moet veeleer als instrument worden gezien om de werknemer bescherming te bieden tegen ongerechtvaardigd ontslag. De bescherming kan dus ook expats betreffen, aldus het Gerechtshof.
Met andere woorden, het doel dat het BBA zou moeten dienen, verschuift van bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt naar bescherming van de werknemer. Het Gerechtshof Amsterdam wijkt met deze uitspraak af van de lijn die al jaren lang wordt gevolgd. Het is dan ook de vraag of de Hoge Raad het Gerechtshof Amsterdam in deze zal volgen. Tot het zover is, dient de rechtspraktijk er echter rekening mee te houden dat minder snel mag worden aangenomen dat een werknemer, op grond van verwachtingen over een eventueel terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt, uitgezonderd is van de ontslagbescherming die het BBA hem biedt. Zo bezien is het ontslagrecht dus weer wat verder “dichtgetimmerd”.
