Het Europese Hof van Justitie heeft onlangs, in een Nederlandse zaak, geoordeeld dat op een faillissement dat wordt uitgesproken in het kader van een pre-pack (of flits-faillissement) de regeling overgang van onderneming moet worden toegepast.
Inleiding
Werknemers genieten, op grond van Europese regels, bescherming tegen ontslag en tegen negatieve wijziging van hun arbeidsvoorwaarden bij overdracht van een onderneming. De regeling “overgang van onderneming” bepaalt – kort gezegd – dat bij zo’n overgang alle rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst overgaan van de vervreemder van de onderneming naar de verkrijger. Bovendien mogen werknemers niet vanwege de overgang worden ontslagen.
Volgens Nederlands recht is de regeling “overgang van onderneming” echter niet van toepassing in geval van faillissement. Dit betekent onder meer dat de curator van een failliete onderneming de activa en passiva wel kan verkopen in het kader van een doorstart, zonder dat het personeel mee gaat naar de koper.
De laatste jaren echter heeft de pre-pack (ook wel flits-faillissement) zijn intrede gedaan in Nederland. In een pre-pack wordt, voorafgaand aan het faillissement, een stille bewindvoerder benoemd door de rechtbank die nog voor faillissement de mogelijkheden van een doorstart onderzoekt en, als dat mogelijk blijkt, zo’n doorstart voorbereidt. Als alles dan bijna rond is wordt alsnog het faillissement uitgesproken en direct daarna de doorstart gerealiseerd. Meestal gaat dit gepaard met ontslag voor een groot gedeelte van het personeel.
Het flits-faillissement / de pre-pack staat op gespannen voet met de bescherming die werknemers normaal genieten bij een overname of doorstart. Dat klemt nog meer wanneer de doorstartende partij in feite dezelfde partij is die ook de oude onderneming dreef. Is de pre-pack dan niet een truc om eenvoudig van schulden en van personeel af te komen? Is het redelijk dat deze werknemers hun bescherming zomaar verliezen en dat de doorstarter mag kiezen wie hij behoudt en wie ontslagen wordt? Het Europees Hof heeft zich hierover uitgelaten in de Estro-zaak.
Feiten
Estro Groep was het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland. Zij had circa 380 vestigingen en telde ongeveer 3.600 werknemers. Estro Groep heeft de rechtbank Amsterdam in juni 2014 gevraagd om, in het kader van beoogde pre-pack, een stille bewindvoerder aan te stellen.
Vervolgens werd, door de belangrijkste aandeelhouder van Estro, een nieuwe onderneming Smallsteps opgericht. Het was de bedoeling dat Smallsteps de onderneming van Estro zou gaan voortzetten.
Op 5 juli 2014 is het faillissement van Estro Groep uitgesproken. Tussen de curator en Smallsteps werd diezelfde dag een al volledig uit-onderhandeld pre-pack akkoord ondertekend. Twee dagen later, op 7 juli 2014, werden alle werknemers van Estro Groep door de curator ontslagen. Aan circa 2.600 voormalige werknemers van Estro Groep heeft Smallsteps een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Circa 1.000 werknemers vielen dus buiten de boot.
Procedure
De FNV besloot een procedure te starten. Zij deed dit samen met vier voormalige Estro medewerkers (leidsters) die werkzaam waren geweest in door Smallsteps wèl overgenomen kinderopvangverblijven, maar aan wie geen nieuwe arbeidsovereenkomst was aangeboden. FNV en de betrokken werknemers stelden zich op het standpunt dat het onjuist was dat zij, in de situatie die zich hier voordeed, niet zouden worden beschermd door de regeling overgang van onderneming. Zij stelden dus dat zij automatisch in dienst waren gekomen van Smallsteps, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.
Beoordeling
De Nederlandse rechter die over de zaak moest oordelen heeft deze principiële zaak doorgespeeld aan het Europese Hof van Justitie door het stellen van zogenaamde prejudiciële vragen. De vraag die aan de Europese rechters werd voorgelegd is of de richtlijn overgang van onderneming aldus moet worden uitgelegd dat de bescherming van werknemers blijft gehandhaafd in een situatie waarin – zoals in dit geval – de overgang van een onderneming weliswaar plaatsvindt ná een faillietverklaring, maar wel in de context van een daarvóór voorbereide en onmiddellijk erna uitgevoerde pre-pack.
Het Europese Hof stelt FNV en de werknemers in het gelijk. Geoordeeld wordt dat hier weliswaar sprake is geweest van een faillissement, maar dat de hele overdracht eigenlijk al daarvoor rond was, zodat het faillissement feitelijk nooit “de liquidatie van de onderneming” tot doel heeft gehad. Daarom is de richtlijn wel degelijk van toepassing en worden de betrokken werknemers dus beschermd.
Hoe nu verder?
Voor de betrokken werknemers is de zaak hiermee niet afgelopen. Nu de vragen van de Nederlandse rechter door het Europese Hof zijn beantwoord, zal de Nederlandse rechter de procedure moeten voortzetten.
Voor de rechtspraktijk is de Europese uitspraak nu al van groot belang. Het maakt de pre-pack potentieel tot onbruikbaar gereedschap, eigenlijk nog voordat zij goed en wel in gebruik was genomen en in de praktijk was toegepast.
Bij dit alles speelt nog dat de wetgever nieuwe regels over dit soort situaties in voorbereiding heeft. Deze uitspraak van het Europees Hof zal daarin moeten worden “ingepast” en de toekomst zal uitwijzen hoe groot de ruimte voor manoeuvreren uiteindelijk blijft.
Gecombineerde expertise Labré
Labré advocaten volgt mogelijkheden en onmogelijkheden van de pre-pack op de voet. Wij doen dit vanuit een gecombineerde expertise arbeidsrecht-insolventierecht. Onze advocaten en curatoren houden u op de hoogte van de ontwikkelingen op dit terrein en zijn graag bereid uw eventuele vragen op dit punt te beantwoorden.
