Begin dit jaar organiseerden mr. John van Loo en mr. Franka Heijs van de sectie ondernemingsrecht van LRT-advocaten een ontbijtseminar voor cliënten, waarbij het onderwerp “bestuurdersaansprakelijkheid” aan bod kwam. Voor bestuurders van een rechtspersoon werd het als erg nuttig ervaren de diverse gronden van bestuurdersaansprakelijkheid helder in het vizier te hebben evenals de daarmee samenhangende bewustwording van de cruciale taken en verantwoordlijkheden van bestuurders.
In het eerste deel van deze drieluik beperken wij ons tot de gronden voor aansprakelijkheid. In het tweede deel zullen wij de (bestuurders)aansprakelijkheid in concernverhoudingen behandelen en in het derde deel komt de aansprakelijkheid van commissarissen aan bod.
Deel I: Gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid
Bestuurders kunnen op verschillende gronden aansprakelijk worden gehouden voor hun doen of laten als bestuurder van een rechtspersoon. Hierna worden de diverse gronden voor aansprakelijkheid uiteengezet, waarbij een onderverdeling wordt gemaakt tussen interne en externe aansprakelijkheid.
Interne aansprakelijkheid
– Onbehoorlijke taakvervulling
Iedere bestuurder is tegenover de vennootschap gehouden tot behoorlijke vervulling van de hem/haar opgedragen taak. Schiet hij/zij in zijn/haar taak tekort, dan kan dit tot persoonlijke (interne) aansprakelijkheid jegens de vennootschap leiden. Slechts de vennootschap kan de bestuurder hiervoor aansprakelijk houden. Een bestuurder heeft er dan ook belang bij dat hem/haar (jaarlijks) décharge wordt verleend voor het door hem/haar gevoerde bestuur. Bij de besloten vennootschap wordt de décharge in het algemeen verleend in de vergadering van aandeelhouders, waarin ook de jaarstukken worden vastgesteld. De Hoge Raad heeft in 1997 bepaald dat een décharge zich slechts uitstrekt tot informatie die ter kennis van de algemene vergadering van aandeelhouders is gebracht vóórdat het déchargebesluit is genomen. In andere gevallen kan de bestuurder dus géén beroep op décharge doen. De Hoge Raad heeft deze uitspraak recentelijk bevestigd in relatie tot een directeur-grootaandeelhouder.
– Kennelijk onbehoorlijk bestuur ingeval van faillissement (3e Misbruikwet)
De kern van de derde misbruikwet is dat in geval van faillissement iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het boedeltekort van de failliete vennootschap, indien het bestuur in de periode drie jaar voorafgaand aan het faillissement zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Er dient dus sprake te zijn van drie cumulatieve voorwaarden:
- faillissement;
- kennelijk onbehoorlijk bestuur;
- aannemelijk dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Centraal in deze situatie staat de curator die ten behoeve van alle crediteuren optreedt. In beginsel rust de bewijslast van kennelijk onbehoorlijk bestuur op de curator. In de wet is evenwel een wettelijk vermoeden van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ vastgelegd voor de situatie dat het bestuur haar boekhoud- en/of publicatieplicht verwaarloost. Dit betekent dat wanneer het bestuur niet heeft voldaan aan haar boekhoudplicht en/of publicatieplicht (bijvoorbeeld uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening deponeren), alle bestuurders in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort.
Externe aansprakelijkheid
– Niet (tijdig) of niet correct melden bij het uitvoeringsorgaan (UWV, Ontvanger, Bedrijfspensioenfonds) van betalingsonmacht (2e Misbruikwet)
Het gaat om schulden ten aanzien van sociale verzekeringspremies, premies volksverzekeringen, loonbelasting, omzetbelasting, accijns, verplichte bijdrage in bedrijfspensioenfonds. Indien niet of niet op de juiste wijze aan de meldingsplicht wordt voldaan, wordt vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder(s) te wijten is. Iedere bestuurder kan in dat geval persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de verschuldigde premies, bijdragen en belastingen. Tot de weerlegging van bovenstaand vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt, dat het niet (tijdig of correct) voldoen aan de meldingsplicht niet aan hem persoonlijk te wijten is geweest. Bij het achterwege laten van (een juiste) melding verkeert de aangesproken bestuurder echter in een nagenoeg onmogelijke bewijsrechtelijke positie. Om die reden is voor bestuurders de nakoming van de meldingsplicht van groot belang.
– Voldoende ernstig persoonlijk verwijt: onrechtmatige daad
Indien een bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, dan is hij aansprakelijk voor de schade die de wederpartij daardoor heeft geleden. De wettelijke grondslag hiervoor is onrechtmatige daad (6:162 BW). Deze vorm van aansprakelijkheid kan op vele wijzen tot uiting komen. Een eerste voorbeeld hiervan is het aangaan van verplichting of een verplichting laten doorlopen, wetende dat daaraan niet kan worden voldaan (de zogenaamde “Beklamel-norm”). Een tweede voorbeeld is betalingsonwil. Indien een bestuurder van een vennootschap die wel kan, kon of zou kunnen betalen, bewerkstelligt dat de vennootschap zonder aannemelijke redenen niet betaalt en geen verhaal biedt, kan dat handelen als betalingsonwil worden geduid en kan dat, indien de bestuurder daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de schuldeiser.
Conclusie
Als bestuurder dient u zich altijd voor ogen te houden wat de exacte uitwerking is bij derden van uw (rechts)handelingen, gedragingen en zelfs van stil zitten. Duidelijk is in ieder geval dat u als bestuurder (1) nooit rechtshandelingen dient te verrichten waarvan u wist of kon weten dat de vennootschap die niet kon nakomen, (2) u direct betalingsonmacht dient te melden indien blijkt dat de hierboven genoemde premies of belastingen niet betaald kunnen worden, (3) u er voor dient te zorgen dat de jaarrekeningen tijdig zijn gepubliceerd.
