“Bestemmingsplannen en vergelijkbare ruimtelijke plannen zijn geen besluiten die schaarse rechten toebedelen.” Dit staat in een niet-bindend advies dat Staatsraad Advocaat-Generaal (A-G) Widdershoven op 6 juni 2018 heeft uitgebracht aan de Raad van State. De Raad van State had de A-G om zijn advies gevraagd in een nog lopende zaak die door een aantal personen en bedrijven was aangespannen tegen de ontwikkeling van een windpark bij Zeewolde.
Windpark Zeewolde
Dit project maakt de bouw van 91 nieuwe windturbines mogelijk en voorziet in de sanering van 221 bestaande windturbines in het zuidelijk deel van Flevoland. De bedoeling van het project is dat slechts één initiatiefnemer het werk uitvoert. De omgevingsvergunning voor dit project is verleend aan het bedrijf Windpark Zeewolde B.V. Volgens de eigenaren van omliggende percelen en van bestaande windturbines is deze procedure echter niet transparant verlopen, waardoor zij of andere belangstellenden niet de kans zouden hebben gehad in aanmerking te komen om (een deel van) het project uit te voeren. Volgens deze eigenaren zijn er bij de besluitvorming over het project door de overheid zogeheten ‘schaarse publieke rechten’ toebedeeld. Over die schaarse publieke rechten gaat het advies van de A-G.
Wat is een schaars publiek recht?
Van schaarse publieke rechten kan sprake zijn als het aantal beschikbare publieke rechten kleiner is dan de vraag naar die rechten. Eerder heeft de Raad van State geoordeeld dat de overheid bij de verdeling van schaarse vergunningen op grond van het gelijkheidsbeginsel aan (potentiële) gegadigden ruimte moet bieden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen (uitspraak van 2 november 2016, Speelautomatenhal Vlaardingen).
Bij de zaak ‘Windpark Zeewolde’ zijn verschillende ruimtelijke besluiten aan de orde, waaronder het vaststellen van een rijksinpassingsplan en het verlenen van een omgevingsvergunning. De A-G heeft onderzocht of bij deze ruimtelijke besluiten sprake kan zijn van het toebedelen van schaarse publieke rechten.
Bestemmingsplannen en vergelijkbare ruimtelijke plannen zijn geen besluiten die schaarse rechten toebedelen
Volgens de A-G zijn een gemeentelijk bestemmingsplan, een provinciaal of rijksinpassingsplan, een uitwerkingsplan, een wijzigingsplan en een provinciale ruimtelijke verordening géén besluiten die schaarse rechten toebedelen. Wel kunnen deze plannen het gebruik van de gronden beperken. Voor zover zulke beperkingen betrekking hebben op een dienst als bedoeld in de Dienstenrichtlijn, zijn zij volgens de A-G ‘verdachte’ eisen in de zin van artikel 15, tweede lid, onder a, van die richtlijn.Deze eisen zijn alleen toegestaan als ze niet discriminerend zijn en ze een algemeen belang dienen.
Omgevingsvergunningen kunnen in bijzondere situaties besluiten zijn die een schaars recht toebedelen
Omgevingsvergunningen zijn volgens de A-G normaal gesproken geen besluiten die een schaars recht toebedelen, omdat zij doorgaans alleen kunnen worden aangevraagd door degene die over de grond kan beschikken. Bij die vergunning kan er dus geen sprake zijn van meerdere gegadigden.
In bijzondere situaties kan een omgevingsvergunning volgens de A-G wél een besluit zijn dat een schaars recht toekent. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn als een bestemmingsplan een maximaal aantal woningen of andere bouwwerken toestaat op een perceel dat in eigendom is van meer eigenaren dan dat maximum, zonder dat de exacte locatie van de bouwtitels is aangegeven.
Een ander voorbeeld betreft de situatie dat er een hoge mate van verbondenheid is tussen een omgevingsvergunning voor binnen- of buitenplanse afwijking van een bestemmingsplan en een schaarse exploitatievergunning. Deze situatie deed zich voor in de uitspraak van de Afdeling van 27 september 2017 (Speelautomatenhal Helmond). Op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Helmond kon aan maximaal één speelautomatenhal een exploitatievergunning worden verleend, welke vergunning op zijn beurt slechts werd verleend als het bestemmingsplan ter plaatse een speelautomatenhal toestond. Omdat een speelautomatenhal volgens het bestemmingsplan niet was toegestaan, was hiervoor een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan noodzakelijk. In het bestemmingsplan was opgenomen dat deze afwijking kon worden verleend aan ten hoogste één speelautomatenhal. Verlening van de omgevingsvergunning aan bedrijf A leidde er dus direct toe dat bedrijf B niet in aanmerking kwam voor deze omgevingsvergunning en dus (vanwege de verbondenheid met het bestemmingsplan) ook niet voor de schaarse exploitatievergunning.
Uitspraak verwacht over enkele maanden
Het is afwachten of de Raad van State het advies van de A-G zal volgen. Ook de betrokken partijen mogen nog hun een reactie op het advies geven. De Afdeling zal naar verwachting over enkele maanden uitspraak doen in deze zaak.
