In de vastgoedpraktijk komt het geregeld voor dat een omgevingsvergunning wordt verleend in afwijking van een bestemmingsplan of een beheersverordening. De mogelijkheid tot afwijking kan grote betekenis hebben voor het optimaal kunnen ontwikkelen van een vastgoedproject. In dit artikel worden de regels omtrent afwijken van het bestemmingsplan op hoofdlijnen uitgelegd.
Iedere bouwaanvraag wordt (onder andere) getoetst aan het bestemmingsplan. Bij de beoordeling kan blijken dat een aanvraag niet in het bestemmingsplan past, bijvoorbeeld omdat het bouwplan uitgaat van wonen maar het bestemmingsplan alleen kantoorgebruik toestaat. Of het bestemmingsplan bepaalt dat de maximale bouwhoogte 12 meter is, terwijl de ontwikkelaar een bouwhoogte van 15 meter nastreeft.
Als burgemeester en wethouders (B&W) vaststellen dat de aanvraag in strijd is met het bestemmingsplan volgt er niet meteen een weigering. Eerst moet nog beoordeeld worden of de vergunning in afwijking van het bestemmingsplan tóch kan worden verleend. B&W kunnen dit alleen doen als zij voor het specifieke geval een wettelijke bevoegdheid hebben om af te wijken. Daarnaast mag een project door de afwijking niet in strijd met een ‘goede ruimtelijke ordening’ komen. De wet (de Wabo) kent drie soorten afwijkingsmogelijkheden die afhankelijk van het specifieke geval kunnen worden ingezet. Deze worden hierna besproken.
Binnenplanse afwijking
Met de binnenplanse afwijking wordt de situatie bedoeld waarin het bestemmingsplan zelf bepaalt dat van een bepaald voorschrift in dat bestemmingsplan kan worden afgeweken. Een voorbeeld van een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid is de regel dat B&W bevoegd zijn om een omgevingsvergunning te verlenen voor overschrijding van de maximale maatvoering van bouwwerken met 10 %. Blijft de bewuste overschrijding van het bouwplan binnen die 10 %, dan zijn B&W bevoegd (maar niet verplicht) om de vergunning te verlenen.
Hoewel de aanwezigheid van een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid betekent dat de gemeenteraad de afwijking planologisch aanvaardbaar heeft geacht, betekent dit niet dat B&W ook altijd verplicht zijn om van die bevoegdheid gebruik te maken. Volgens vaste rechtspraak hebben B&W bij deze beslissing beoordelingsvrijheid. De rechter moet zich daarom in een voorkomend geval beperken tot de vraag of B&W in redelijkheid hebben kunnen beslissen om al dan niet van het bestemmingsplan af te wijken.
Afwijking op grond van de ‘kruimellijst’
Als het bestemmingsplan zelf geen afwijkingsbevoegdheid bevat, moeten B&W beoordelen of afwijking van het bestemmingsplan mogelijk is op grond van de in het jargon genoemde ‘kruimellijst’. Dit is een door de Rijksoverheid opgestelde lijst van situaties waarin B&W bevoegd zijn om van een bestemmingsplan af te wijken. De term ‘kruimellijst’ suggereert dat hiermee slechts medewerking kan worden verleend aan bouwplannen van ondergeschikte betekenis. Met de kruimelafwijking kunnen in de praktijk echter bouwplannen van behoorlijke afmetingen worden gerealiseerd. Ook kan hiermee toestemming voor wijziging van gebruik van gronden of een bouwwerk worden bewerkstelligd. De recente vergunningverlening door B&W van Amsterdam voor de verbouwing en uitbreiding van het ‘Bungehuis’ is daarvan een interessant voorbeeld (zie de uitspraak van de Raad van State van 23 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1697).
Ook bij deze categorie beschikken B&W bij de beslissing tot het al dan niet verlenen van de omgevingsvergunning over beoordelingsvrijheid. Deze beoordelingsvrijheid wordt kleiner als het bestuursorgaan beleidsregels (als bedoeld in artikel 4:81 Algemene wet bestuursrecht) heeft vastgesteld waaraan aanvragen voor afwijking van het bestemmingsplan op grond van de kruimellijst worden getoetst. Past een gewenste afwijking binnen die beleidsregels, dan moeten B&W hun medewerking verlenen tenzij dat voor een of meer belanghebbenden onevenredige gevolgen zou hebben.
Afwijking in overige gevallen: indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat
Als binnenplanse afwijking van het bestemmingsplan en afwijking op grond van de kruimellijst niet mogelijk is, bestaat de mogelijkheid om van het bestemmingsplan af te wijken mits de motivering van de omgevingsvergunning een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Deze onderbouwing is enigszins vergelijkbaar met de toelichting bij een bestemmingsplan. Doorgaans komen hierbij de volgende aspecten aan bod:
- Een omschrijving en verantwoording van het project en de verhouding met bestaande beleidskaders;
- De gevolgen voor de milieukwaliteit (bodem, geluid, luchtkwaliteit, externe veiligheid,) waterhuishouding, archeologie, landschap en flora- en fauna;
- Maatschappelijke uitvoerbaarheid: uitkomsten van inspraak en overleg met burgers en maatschappelijke organisaties;
- Resultaten van overleg met andere overheidsinstanties, zoals het Rijk of de Provincie;
- Financieel-economische uitvoerbaarheid: vaststellen van exploitatieplan of sluiten anterieure overeenkomst.
Om aan deze aspecten te kunnen voldoen dienen ontwikkelaars rekening te houden met aanzienlijke (onderzoeks)kosten. Bij deze categorie is verder van belang dat er pas van het bestemmingsplan kan worden afgeweken als de gemeenteraad een ‘verklaring van geen bedenkingen’ heeft afgegeven. Deze verklaring kan slechts worden geweigerd in het belang van een goede ruimtelijke ordening. De gemeenteraad kan overigens categorieën van gevallen aanwijzen waarin de verklaring niet is vereist. Deze categorieën kunnen per gemeente verschillen.
Verschillende voorbereidingsprocedures
Omgevingsvergunningen die worden verleend via een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid of via de kruimellijst, worden door B&W voorbereid met de zogeheten ‘reguliere voorbereidingsprocedure’. Na ontvangst van de aanvraag moet het bestuursorgaan daar binnen acht weken op beslissen, tenzij de beslistermijn tijdig bij besluit wordt verlengd. Wordt er te laat beslist dan is de omgevingsvergunning van rechtswege verleend. De beslissing op de aanvraag moet worden gepubliceerd zodat eventuele belanghebbenden daar kennis van kunnen nemen en desgewenst bezwaar kunnen maken bij het bestuursorgaan.
Aanvragen voor omgevingsvergunningen die slechts kunnen worden verleend door afwijking van het bestemmingsplan via de categorie ‘overige gevallen’ worden voorbereid met toepassing van de zogeheten ‘uniforme openbare voorbereidingsprocedure’. Op grond van die procedure leggen B&W een ontwerp van het te nemen besluit ter inzage. Belanghebbenden kunnen daartegen binnen zes weken een zienswijze indienen. B&W hebben vervolgens een termijn van zes maanden om een definitieve beslissing op de aanvraag te nemen. Bij deze procedure wordt bij te laat beslissen geen vergunning van rechtswege verleend. Tegen de uiteindelijke beslissing op de aanvraag staat geen bezwaar bij het bestuursorgaan maar direct beroep bij de rechtbank open. Het verkrijgen van een verklaring van geen bedenkingen van de gemeenteraad maakt deel uit van deze procedure.
Afwijking bestemmingsplan is geen herziening of wijziging bestemmingsplan
Een regelmatig gehoorde misvatting is dat een afwijking van een bestemmingsplan wordt verward met herziening of wijziging van een bestemmingsplan. Deze zaken moeten van elkaar worden onderscheiden. Afwijken van het bestemmingsplan is een activiteit waarvoor een omgevingsvergunning van B&W nodig is. Bij afwijken van het bestemmingsplan blijft het onderliggende bestemmingsplan onveranderd.
Het herzien van een bestemmingsplan, dat iedere tien jaar moet plaatsvinden, is een bevoegdheid van de gemeenteraad. Een bestemmingsplan heeft vaak betrekking op een groot gebied met meerdere percelen. Zijn gedurende de levensduur van een bestemmingsplan voor bepaalde percelen door B&W omgevingsvergunningen verleend waarbij is afgeweken van het bestemmingsplan, dat ligt het wel voor de hand dat de raad bij de herziening van het bestemmingsplan rekening houdt met die afwijkingsbesluiten en het bestemmingsplan hierop actualiseert.
Bij het wijzigen van het bestemmingsplan wordt het bestemmingsplan binnen bij het plan bepaalde grenzen door B&W gewijzigd. Dit betreft dus een B&W-bevoegdheid en geen raadsbevoegdheid. Niet ieder bestemmingsplan bevat een wijzigingsmogelijkheid.
