In een eerder artikel (hier te vinden) schreven wij dat de Hoge Raad korte metten had gemaakt met de vraag of een makelaar die de Meetinstructie niet had nageleefd en daardoor een te klein woonoppervlak had vermeld, aansprakelijk is voor de daardoor door een koper geleden schade. Het oordeel van de Hoge Raad liet aan duidelijkheid weinig te wensen over: in zo’n geval is de aansprakelijkheid van de makelaar in principe gegeven.
Daarmee was echter slechts één van de twee vragen beantwoord die doorgaans in dit soort geschillen spelen. Aansprakelijkheid is één ding, maar hoe begroot je nu de door de koper geleden schade?
Het Hof
Eind 2017 kreeg het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hierover te oordelen. Een koper had voor € 189.500 een woning gekocht met een woonoppervlak van, blijkens Funda, 150 m², die achteraf slechts 124 m² bleek te zijn. Dat is een verschil van ongeveer 17%. De koper vorderde daarop dan ook 17% van de betaalde koopsom terug van de verkoopmakelaar.
Het Hof stelde bij zijn oordeel hierover voorop dat de schade diende te worden begroot door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin de koper nu verkeerde en de situatie waarin hij had verkeerd indien hij wél juist was voorgelicht. Op basis van dat uitgangspunt besloot het Hof de schade van koper vast te stellen op het verschil tussen de waarde die de woning ten tijde van de aankoop had, uitgaande van 124 m², en de (fictieve) waarde die de woning had gehad indien de woning toch 150 m² groot was. Voordat het Hof echter een taxateur opdracht kon geven dat uit te zoeken, ging de makelaar in cassatie bij de Hoge Raad. En met succes.
De Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt namelijk dat de schade inderdaad dient te worden begroot door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin de koper nu verkeerde en de situatie waarin hij had verkeerd als de makelaar hem juist had voorgelicht, maar dat het Hof dat uitgangspunt niet goed heeft toegepast. Immers, ook in het hypothetische geval dat de koper wél goed was voorgelicht, was de woning niet ineens150 m² groot, zodat daarmee niet gerekend mag worden.
De Hoge Raad verwerpt dan ook deze vrij praktische insteek van het Hof als juridisch onjuist, en houdt eraan vast dat beredeneerd zal moeten worden in welke (financiële) positie de koper had verkeerd indien hij wel het juiste oppervlak had geweten. Had hij de woning dan niet gekocht, voor een lagere koopsom gekocht of andere gunstigere voorwaarden bedongen?
U raadt al dat het uitdenken van die hypothetische situatie een lastige opgave is, waarbij het voor de wederpartij vrij gemakkelijk is om zich te verweren. De makelaar zal immers al snel betogen dat de verkopers nooit met een lagere koopsom akkoord waren gaan en daarbij schermen met andere biedingen op de woning.
De Advocaat-Generaal
Hoewel de Hoge Raad geen aanwijzingen geeft hoe hiermee om te gaan, doet zijn adviseur, de Advocaat-generaal (hierna: de A-G), dat wel. De A-G stelt voorop dat je in dit soort gevallen geen al te strenge eisen mogen worden gesteld aan de toelichting van de koper over hoe hij gehandeld zou hebben indien hij bekend was met het werkelijke oppervlak. Dat enigszins onzeker is wat de koper precies had gedaan, is immers niet aan hem, maar aan de fout van de makelaar te wijten.
Daarnaast mag er volgens de A-G vanuit worden gegaan dat ook de verkoper anders had gehandeld indien hij bekend was geweest met het werkelijk oppervlak. Eventueel kan een deskundige worden benoemd die nagaat wat een redelijk handelend verkoper dan had gedaan. Daarbij mag dan geen acht worden geslagen op concurrerende biedingen, omdat die immers net zo goed gebaseerd zullen zijn op het onjuiste woonoppervlak dat op Funda stond vermeld.
Tot slot geeft de A-G de rechtspraak mee dat, zelfs als op basis van het voorgaande geen concreet bedrag kan worden vastgesteld, de schade mag worden geschat. Pas als aannemelijk is dat de koper geen enkele schade heeft geleden – de A-G noemt dit een betrekkelijk zeldzaam geval – mag de vordering worden afgewezen.
Conclusie
Het besproken arrest maakt duidelijk dat de – op zichzelf in de praktijk goed werkbare – wijze van schadebegroting die het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft toegepast, juridisch niet zuiver is. Partijen zullen daardoor gedwongen blijven te discussiëren over hun hypothetische handelswijze bij bekendheid met het werkelijke woonoppervlak. Waar dat op het eerste gezicht in het voordeel van de makelaar lijkt, trekken de aanwijzingen van de A-G de proceskansen wel weer gelijk. Wordt ongetwijfeld vervolgd.
