Het is een bekende discussie die in menig faillissement speelt: de curator wil de administratie hebben, maar de accountant is niet betaald en weigert deze af te geven. Dat wil zeggen, hij wil deze best afgeven, maar alleen als de curator zijn facturen voldoet. Daar heeft de curator doorgaans weinig zin in. Ziedaar het conflict.
Door de Wet versterking positie curatoren is de informatie- en medewerkingsplicht van onder andere de accountant uitgebreid. Bij faillissementen die zijn uitgesproken vanaf 1 juli 2017 is de accountant verplicht de administratie van de gefailleerde desgevraagd aan de curator ter beschikking te stellen. Ook verliest de accountant het retentierecht.
In deze bijdrage zal ik kort stilstaan bij het retentierecht van de accountant zoals dat bestond bij faillietverklaringen van vóór 1 juli 2017 en de rechtspositie van de accountant ná deze datum.
Faillietverklaring vóór 1 juli 2017
Als de accountant niet betaald is, kan hij in faillissementen van vóór 1 juli 2017 een beroep doen op het retentierecht ten aanzien van de administratie van de gefailleerde. Het retentierecht is een pressiemiddel dat de accountant de bevoegdheid geeft de administratie onder zich te houden totdat de openstaande factuur is voldaan.
Naast de algemene vereisten voor het bestaan en de uitoefening van het retentierecht gelden er voor de accountant aanvullende regels. Zo mag de accountant enkel de stukken die hij zelf heeft gemaakt of bewerkt onder zich houden. Daarnaast dient de accountant een zorgvuldige afweging te maken tussen het eigen belang bij het achterhouden van de administratie en het – voor de accountant – kenbare belang dat de schuldenaar heeft bij de afgifte daarvan.
De accountant dient dus niet over één nacht ijs te gaan bij het achterhouden van de administratie met een beroep op het retentierecht. Onterecht achterhouden van de administratie kan leiden tot tuchtrechtelijke klachten en schadeclaims.
Vanaf 1 juli 2017
Bij faillietverklaringen vanaf 1 juli 2017 is de accountant verplicht de administratie desgevraagd volledig en ongeschonden aan de curator ter beschikking te stellen. Dit zo nodig met inbegrip van de middelen om de inhoud leesbaar te maken. Een beroep op het retentierecht ten aanzien van de administratie is niet meer mogelijk. De accountant verliest hiermee dus een krachtig pressiemiddel om zijn factuur betaald te krijgen.
Indien de accountant weigert mee te werken, dan kan hij door de curator in rechte worden betrokken om afgifte van de administratie af te dwingen. Daarnaast kan het niet overleggen van de administratie strafrechtelijk worden bestraft.
Conclusie
Is de factuur van de accountant onbetaald gelaten en de schuldenaar is failliet verklaard vóór 1 juli 2017, dan kan de accountant jegens de curator beroep doen op het retentierecht. De accountant dient daarbij wel rekening te houden met de vereisten voor het bestaan en de uitoefening van het retentierecht.
Bij een faillissement uitgesproken op of na 1 juli 2017 is de accountant verplicht de administratie van de failliet aan de curator ter beschikking te stellen.
