Dit artikel is met name relevant voor: ondernemingen in financiële moeilijkheden, financiers, kredietnemers, DGA’s, stille bewindvoerders en curatoren.
Op 3 januari 2019 heeft de Rechtbank Den Haag een opmerkelijk vonnis gewezen door na een ‘stille periode’ de eigen faillissementsaangifte van SecurCash Nederland B.V. (“SecurCash“) af te wijzen. Kennelijk ook tot verrassing van SecurCash, die gedurende de procedure haar faillissement al had aangekondigd op haar website. Zelfs enkele advocaten berichtten (daardoor) al over het faillissement.
Met het vonnis lijkt de Rechtbank – terecht of niet in dit geval – een waarschuwing te willen geven dat het faillissement niet is bedoeld als middel om van langlopende overeenkomsten en werknemers af te komen. Hieronder licht ik kort toe waarom de Rechtbank het verzoek tot faillietverklaring heeft afgewezen en zal ik enkele kanttekeningen bij het vonnis plaatsen. Ter afsluiting vraag ik aandacht voor de Wet homologatie onderhands akkoord (“Whoa”), dat bedrijven zoals SecurCash in de toekomst hopelijk een volwaardig alternatief zal bieden voor een insolventieprocedure.
1. Criteria faillissement
De Rechtbank is van oordeel dat aan de wettelijke eisen van het faillissement is voldaan, namelijk dat SecurCash i) meerdere schuldeisers heeft (pluraliteit van schuldeisers), en ii) verkeert in de toestand waarin zij is opgehouden te betalen. In haar overwegingen maakt de rechtbank al een nadrukkelijk onderscheid tussen soorten crediteuren, wat later in het vonnis als gezichtspunt van de rechtbank terugkomt om het faillissement af te wijzen.
2. Ontbreken belang en/of misbruik van recht?
De Rechtbank stelt zich vervolgens ambtshalve de vraag of SecurCash wel belang heeft bij het faillissement en/of sprake is van misbruik van (proces)recht in de zin van artikel 3:13 lid 2 Burgerlijk Wetboek. Ook al zijn aan de vereisten voor faillissement voldaan, kan gebrek aan belang en/of misbruik van recht leiden tot afwijzing van het faillissementsverzoek, aldus de Rechtbank. Het hoofddoel van faillissement ziet op ‘het (op ordentelijke wijze) verdelen door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers’. Volgens de Rechtbank is gesteld noch gebleken dat i) SecurCash het faillissement voor dat doel heeft aangevraagd, en ii) SecurCash het faillissement heeft aangevraagd, omdat zij haar crediteuren niet (onbekommerd) kon betalen. De Rechtbank weegt in dit verband mee dat er voldoende liquiditeit is om de ‘gewone’ schuldeisers te voldoen en dat de intercompany vorderingen al jaren in rekening-courant zijn geboekt. Zij geeft aan de indruk te hebben dat het faillissement juist is aangevraagd om de onderneming te beëindigen en in dat kader af te komen van 180 werknemers en enkele langlopende overeenkomsten. Volgens de Rechtbank dient daarvoor de weg van ontbinding en vereffening te worden gevolgd.
NB. Dezelfde dag is tevens de eigen aangifte tot faillietverklaring van SecurCash Geldverwerking B.V., een dochtervennootschap van SecurCash, afgewezen. Anders dan bij SecurCash oordeelde de Rechtbank in die zaak dat niet aan de vereisten van faillissement is voldaan, omdat niet is gebleken dat de vennootschap verkeert in de toestand waarin zij is opgehouden te betalen. Er zou voldoende liquiditeit bestaan om alle schuldeisers van de vennootschap te voldoen.
3. Enkele kanttekeningen
Ten eerste is maar de vraag of de Rechtbank zichzelf (ambtshalve) de vraag had mogen stellen of sprake was van misbruik van recht. Mogelijk wel in het kader van het algemeen belang omdat het vonnis niet op tegenspraak wordt gewezen (er zijn in beginsel geen andere partijen bij betrokken dan de aanvrager zelf), ondanks dat belanghebbenden (zoals genoemde werknemers en ICT-leveranciers) binnen acht dagen in verzet kunnen komen tegen het vonnis. Verder wordt in de motivering die aan het oordeel misbruik van recht vooraf gaat, onderscheid gemaakt tussen het ontbreken aan belang en misbruik van recht. Op dat onderscheid komt de Rechtbank later niet terug.
Vooral opmerkelijk is dat de Rechtbank in het vonnis een onderscheid maakt tussen ‘gewone’ crediteuren (zoals ICT-leveranciers en verhuurders) en intercompany crediteuren. Hoewel de wet dit onderscheid niet maakt, wordt door de Rechtbank dit onderscheid relevant geacht in de beoordeling van het faillissementsverzoek. Terwijl de bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen hoofdzakelijk bedoeld is ten gunste van de ‘gezamenlijke’ crediteuren, waartoe de groepsvennootschappen óók behoren. De opmerking dat de ‘gewone’ crediteuren uit de liquide middelen kunnen worden voldaan lijkt mij dus irrelevant, aangezien de totale schuldenlast aan de gezamenlijke crediteuren (circa EUR 62 mio) níet uit de liquide middelen kan worden voldaan.
Verder kan een kanttekening worden geplaatst bij het oordeel dat de aanvraag van het eigen faillissement niet in belang is van de vennootschap. Na een bepaalde peildatum verplaatst het zwaartepunt van het vennootschappelijk belang echter naar het belang van de gezamenlijke crediteuren, wier belang juist wordt beschermd door de mogelijkheid van de aanvraag van het eigen faillissement.
4. Stille periode ging vooraf aan aanvraag faillissement
Wat het vonnis nog opmerkelijker maakt, is het feit dat de eigen aangifte kennelijk (zie uitspraak surseance hierna) vooraf is gegaan door een ‘stille periode’. Een ‘stille periode’ wordt meestal verzocht met als doel een ‘pre-pack’ (doorstart na faillissement) voor te bereiden met als doel de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voorzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen te bevorderen (zie Wet Continuïteit Ondernemingen I, thans in behandeling bij de Eerste Kamer). Dat doel is niet bereikt, waardoor het uitspreken van het faillissement juist wel voor de hand zou hebben gelegen. Overigens wordt uit het surseance vonnis niet duidelijk of een pre-pack als mogelijkheid is onderzocht.
5. Conclusie: tijd voor de Whoa!
Hoewel hoger beroep tegen het vonnis open stond, heeft SecurCash doorgepakt en direct na de afwijzing de Rechtbank verzocht om voorlopige surseance van betaling te verlenen en een afkoelingsperiode te bepalen. De Rechtbank heeft dat verzoek een dag later toegewezen waarbij de twee stille bewindvoerders (naast een derde) zijn aangesteld als bewindvoerders. De surseance is weliswaar in beginsel gericht op voortzetting van de onderneming, maar eindigt toch vaak in faillissement. De verwachting is dan ook dat de Rechtbank op verzoek van de bewindvoerders vroeg of laat de surseance zal omzetten in faillissement. Het is ook maar de vraag of de belangen van de werknemers en de crediteuren − die de Rechtbank met afwijzing van de eigen faillissementsaangifte beoogde te behartigen − beter beschermd zijn met surseance, wat doorgaans als een verouderd en in de praktijk weinig bruikbaar alternatief wordt beschouwd.
Al met al kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat de Rechtbank SecurCash tussen de regels door heeft gewezen op het alternatief om de ‘gewone’ crediteuren uit de liquide middelen te voldoen, waarna de twee resterende intercompany crediteuren de debiteurenportefeuille kunnen uitwinnen. Dit klinkt voor de buitenstaander wellicht niet verkeerd, maar SecurCash wees de rechtbank er terecht op dat haar debiteuren mogelijk verrekenbare (tegen)vorderingen zouden verkrijgen op SecurCash als zij de overeenkomsten met die debiteuren eenzijdig zou beëindigen. Voor de werknemers zou een ontslagvergunning moeten worden aangevraagd, die na ontslag een transitievergoeding zouden moeten ontvangen, die SecurCash waarschijnlijk vervolgens ook niet had kunnen betalen.
Nu de pre-pack in dit geval niet heeft gebracht waarvoor het is bedoeld en SecurCash, haar dochtervennootschap en hun stakeholders thans zijn overgeleverd aan de ‘zwakke broeder’ van de insolventieprocedures, wordt de roep om een bruikbaar alternatief voor het faillissement sterker. Gelukkig is de wetgever – mede op verzoek van de praktijk – daarmee druk doende, en is een adviesaanvraag bij de Eerste Kamer aanhangig ten aanzien van het laatste aangepaste wetsvoorstel van de Whoa.
Het is de bedoeling dat een onderneming de Whoa als herstructureringsprocedure inzet op het moment dat zij nog wel in staat is om zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat zonder een herstructurering van de schulden geen realistisch perspectief bestaat om een insolventie af te wenden. De onderneming biedt haar crediteuren dan een akkoord aan, waarbij de onderneming onder meer de mogelijkheid krijgt om te herstructureren, bijvoorbeeld door langlopende (huur- en ICT)overeenkomsten in overleg met de crediteur te wijzigen. Indien de crediteur hier niet mee instemt, kan de betreffende overeenkomst worden opgezegd tegen een opzegtermijn van maximaal drie maanden. De schadevergoedingsvordering die uit de voortijdige opzegging voortvloeit kan vervolgens worden meegenomen in het (dwang)akkoord. Het akkoord wordt aangenomen op basis van een meerderheid van de crediteuren waarna de rechtbank het akkoord na toetsing van enkele criteria al dan niet homologeert (goedkeurt). De homologatie leidt ertoe dat het akkoord verbindend is voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en aandeelhouders. Werknemers worden door het akkoord niet geraakt, bovendien bevat de Whoa een maatwerkbepaling op basis waarvan de rechtbank voorzieningen kan treffen om de belangen van crediteuren of aandeelhouders te waarborgen.
Wij zijn van mening dat de Whoa ondernemingen een volwaardig alternatief zou kunnen bieden voor insolventieprocedures, en we zullen het komende jaar meer over dit onderwerp publiceren.
