Veel ondernemers zijn in de eerste tien jaar van deze eeuw, vaak op aanraden of aandringen van hun bank, renteswaps (en andere rentederivaten) overeengekomen met hun bank. Hiermee dekten zij het risico af dat de variabele rente over hun lening bij de bank zou stijgen.
Een risico waar veel ondernemers mee te maken kregen, was dat zij bij tussentijdse beëindiging van een renteswap de marktwaarde van de swap moesten afrekenen. Dit was bijvoorbeeld het geval wanneer zij de lening tussentijds aflosten. Hierdoor moesten ze een aanzienlijk bedrag betalen aan de bank. Veel ondernemers hebben de door hen afgesloten renteswapovereenkomsten vernietigd met een beroep op dwaling. Ze vinden dat de bank onvoldoende heeft gedaan om hen op de risico’s van derivaten te wijzen.
Zo ook een ondernemer die voor de rechtbank Amsterdam vernietiging vorderde van zijn renteswapovereenkomst. Hij voerde aan dat de bank hem onvoldoende informatie had gegeven toen hij de renteswap overeenkwam, en deed daarom een beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. Aangezien de gevolgen van de renteswap na vernietiging ongedaan gemaakt moeten worden, eiste de ondernemer terugbetaling van het verschil tussen de (vaste) rente die hij de bank heeft betaald op grond van de renteswapovereenkomst, en de destijds geldende variabele rente. Deze geldende variabele rente was aanmerkelijk lager. Belangrijk detail: de risico’s waarover de ondernemer onvoldoende geïnformeerd zegt te zijn, hebben zich niet daadwerkelijk verwezenlijkt. Dit was voor de rechtbank reden om vragen te stellen aan de Hoge Raad, welke door de Hoge Raad op 28 juni jl. zijn beantwoord. Een van de vragen van de rechtbank: kan een ondernemer een renteswapovereenkomst vernietigen met een beroep op dwaling, wanneer het overeenkomen van de renteswap geen nadeel voor de ondernemer tot gevolg had, heeft of zal hebben? Het antwoord van de Hoge Raad: het maakt niet uit dat de ondernemer geen daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en zal kunnen ondervinden van het aangaan van de renteswapovereenkomst. Als de ondernemer de renteswapovereenkomst is aangegaan op basis van een onjuiste voorstelling van zaken, dan kan hij zich met succes beroepen op dwaling.
De Hoge Raad brengt wel een belangrijke nuancering aan. De renteswapovereenkomst werd afgesloten om de ondernemer te beschermen tegen een stijging van de variabele rente. Deze bescherming heeft de ondernemer daadwerkelijk genoten. Pas achteraf blijkt dat de variabele rente sinds 2008 niet is gestegen maar juist is gedaald, en dat de ondernemer daarom beter af was geweest als hij de renteswapovereenkomst niet had gesloten. Als de gevolgen van de renteswap na vernietiging volledig ongedaan gemaakt moeten worden – zoals gevorderd door de ondernemer – kan dit leiden tot onredelijke resultaten. De ondernemer kan zo namelijk met de wetenschap over de renteontwikkeling van nu, achteraf onder zijn verplichtingen uit de renteswapovereenkomst uitkomen. Dat kan volgens de Hoge Raad niet de bedoeling zijn. Alleen als de ondernemer aannemelijk kan maken dat hij zonder de dwaling überhaupt niet gekozen zou hebben voor een renteswap, kan hij zijn schade volledig vergoed krijgen.
Nu de Hoge Raad de vragen van de rechtbank heeft beantwoord, is het afwachten of en in welke mate de ondernemer door de rechtbank in het gelijk zal worden gesteld.
