Ongeveer 10 jaar nadat Cruijff een conflict met de RvC van Ajax over besluitvorming bij de rechtbank uitvocht, stond afgelopen week dankzij Ajax het ondernemingsrecht weer even in de nationale belangstelling. Volgens verscheidene mediaberichten zou nu eindelijk echt gebleken zijn dat technisch directeur Sven Mislintat een ‘charlatan’ is, vanwege zijn ‘tegenstrijdige belang’ bij de aankoop van linksback Borna Sosa. Het oordeel dat de positie van Mislintat onhoudbaar was geworden, lag klaar (voor zover dat oordeel er niet al veel eerder lag). Zelfs enkele geleerden meenden al snel dat het er de schijn van had dat Ajax door deze transactie was benadeeld. Maar wat houdt die term ‘tegenstrijdig belang’ in het Nederlandse ondernemingsrecht eigenlijk in en hoe moet een bestuurder dan handelen? En lijkt daar hier, op het eerste gezicht, ook sprake van?
Het simpele antwoord is nee. Mislintat was namelijk helemaal geen statutair bestuurder van Ajax, maar ‘gewoon’ een werknemer met een belangrijke functie. De tegenstrijdig belang regels gelden alleen voor statutair bestuurders en commissarissen. Alleen al om die reden sloegen de commentaren de juridische plank mis.
Maar wat zou gelden als Mislintat wél statutair bestuurder van Ajax was geweest? Over het tegenstrijdig belang zijn vele boeken en artikelen geschreven die deze korte update ver te buiten gaan. Kort gezegd is volgens de Hoge Raad sprake van een tegenstrijdig belang wanneer een bestuurder (Mislintat) (i) door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of (ii) door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon (Ajax) niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht uitsluitend het belang van de rechtspersoon (Ajax) te bewaken. Wanneer zo’n geval zich voordoet bij een transactie dient de bestuurder (Mislintat) zich te onthouden van betrokkenheid bij die transactie (aankoop Sosa). De enkele mogelijkheid dat een tegenstrijdig belang zich voordoet, is echter onvoldoende om te verlangen van een bestuurder dat hij niet bij de transactie betrokken is. De Ondernemingskamer heeft daarnaast bepaald dat van een bestuurder met een tegenstrijdig belang transparantie richting de aandeelhouders over de besluitvorming wordt verwacht.
Dan nu de in de media verschenen feitelijke situatie waardoor al snel geconcludeerd werd dat Mislintat een tegenstrijdig belang zou hebben. Mislintat heeft (inmiddels) 35% van de aandelen in Matchmetrics, een Duits databedrijf. Bij de aankoop van Sosa deed Ajax zaken met makelaarskantoor AKA Global GmbH. AKA Global had in 2021 een lening van EUR 161.000 verstrekt aan Matchmetrics en die lening werd twee maanden vóór de transfer van Sosa omgezet in 3,16% van de aandelen. AKA Global is dus een zakenrelatie van Mislintat en medeaandeelhouder in hetzelfde bedrijf.
Op basis van die bekende feiten is de conclusie dat Mislintat bij deze transactie een tegenstrijdig belang had niet goed te volgen, of in elk geval voorbarig. De vraag is immers of Mislintat een persoonlijk belang of andere betrokkenheid heeft bij AKA Global dat niet met het belang van Ajax parallel loopt. Het belang van Ajax in deze is duidelijk: een speler aankopen die de selectie versterkt voor een goede prijs en zo min mogelijk aanvullende (makelaars)kosten. Het belang van AKA Global is een zo hoog mogelijke commissie. Voor zover bekend heeft Mislintat geen persoonlijk belang bij AKA Global, waardoor hijzelf financieel beter wordt van een hoge commissie voor AKA Global. Ook valt niet direct in te zien hoe zijn bedrijf Matchmetrics beter wordt van deze transactie. AKA Global heeft twee jaar geleden al financiering verstrekt aan Matchmetrics, dus het lijkt nogal vergezocht de aankoop van Sosa via AKA Global als tegenprestatie voor die investering te zien. Het enkele feit dat AKA Global net als Mislintat een (klein) deel van de aandelen houdt in Matchmetrics, betekent niet dat Mislintat enig belang heeft bij AKA Global. Wellicht dat men het tegenstrijdige belang meende te zien in simpelweg het inschakelen van AKA Global als makelaar van Sosa, los van de vraag of een (te) hoge commissie is bepaald. Ook daar zie ik echter geen tegenstrijdig belang, omdat voor Ajax van belang is dat de deal op goede voorwaarden wordt gesloten. Of daar AKA Global of een ander kantoor bij wordt betrokken maakt voor Ajax niet uit. Voor de vermeende schijn dat Ajax is benadeeld geldt al helemaal dat die conclusie voorbarig is. Van benadeling is immers sprake als Sosa een waardeloze speler blijkt te zijn of als de aankoopsom te hoog blijkt. Hoewel zijn prestaties tot nu toe het ergste doen vermoeden, is het toch echt te vroeg om die conclusie nu al te trekken. Sterker nog, Sosa is een 25-jarige linksback en international van Kroatië die al aardig heeft gepresteerd in de Duitse competitie, zodat 8 miljoen euro niet direct een buitenproportioneel bedrag lijkt.
Het voorgaande neemt niet weg dat er mogelijk andere feiten en omstandigheden kunnen zijn waardoor wél sprake was van een tegenstrijdig belang bij Mislintat. Ook kunnen er aanvullende afspraken gelden tussen Ajax en Mislintat die Mislintat hier alsnog heeft geschonden. Het is daarom logisch dat Ajax heeft besloten een onderzoek in te stellen naar de gang van zaken rond deze transfer om al die relevante feiten boven tafel te krijgen. Die nuanceringen ontbraken alleen in de nieuwsberichten. Hoewel Mislintat inmiddels al ontslagen is en daar wellicht andere goede gronden voor waren, vraag ik mij op dit moment sterk af of Mislintat bij de transfer van Sosa zijn boekje te buiten is gegaan. Deze kwestie met Mislintat staat niet op zichzelf. Veel bestuurders raken wel eens betrokken bij een overeenkomst waarbij zij wellicht een tegenstrijdig belang hebben. Dat is moeilijk te voorkomen, van belang is dan hoe een bestuurder daarmee omgaat. Het blijkt in de praktijk voor een bestuurder niet altijd eenvoudig om vast te stellen of hij/zij een tegenstrijdig belang heeft en hoe dan gehandeld moet worden. Dat blijkt ook wel uit de Mislintat-casus, want heb je al een tegenstrijdig belang als je contracteert met of via een bevriende zakenrelatie? Wat voor financieel belang speelt daarbij? Indien een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft en dit niet tijdig wordt herkend, kan dit vervolgens achteraf tussen bestuurders en/of aandeelhouders tot geschillen leiden. Als u daarom twijfelt of u een tegenstrijdig belang heeft bij een transactie of dit zich mogelijk heeft voorgedaan in uw onderneming, denken wij graag met u mee om geschillen te voorkomen of deze op te lossen.
