In verschillende sectoren (waaronder horeca, zijn ondernemingen op grond van de Wet verplichting bedrijfstakpensioenfonds 2000 (“Wbpf 2000”) verplicht voor hun werknemers pensioenpremies af te dragen aan het betreffende bedrijfstakpensioenfonds. Als betaling uitblijft of simpelweg niet lukt, kan het bedrijfstakpensioenfonds in bepaalde gevallen de bestuurder aanspreken voor de niet afgedragen premies. Recent heeft de Hoge Raad in twee arresten duidelijkheid verschaft over twee vragen die relevant zijn als uw onderneming pensioenpremies niet voldoet: (i) is een bestuurder aansprakelijk wanneer hij de betalingsonmacht niet formeel meldt maar het pensioenfonds wel op de hoogte is van betalingsonmacht, en (ii) kan het pensioenfonds gedwongen worden akkoord te gaan met een crediteurendwangakkoord buiten faillissement (WHOA)? Ik ga kort in op de uitkomst van deze arresten en wat dit voor ondernemingen en bestuurders daarvan beteken
1. Melding betalingsonmacht
Op grond van artikel 23 lid 2 Wbpf 2000 is een onderneming verplicht melding te doen van betalingsonmacht bij het pensioenfonds indien het de verschuldigde premies niet kan voldoen. Indien een bestuurder die melding niet tijdig doet, is hij hoofdelijk aansprakelijk voor betaling van de achterstallige premies en wordt vermoed dat de niet-betaling van de premies te wijten is aan onbehoorlijk bestuur van de bestuurder. De bewijslast rust dan op de bestuurder om aan te tonen dat het niet aan hem te wijten is dat de onderneming de premies niet betaalt. In de praktijk is het vaak lastig aan die bewijslast te voldoen, waardoor een bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gehouden voor achterstallige pensioenpremies als hij de betalingsonmacht niet tijdig heeft gemeld.
Tijdige bekendheid pensioenfonds met financiële situatie: geen aansprakelijkheid
Recent stond bij de Hoge Raad de vraag centraal of een melding van betalingsonmacht achterwege kan blijven wanneer het pensioenfonds al op andere wijze op de hoogte is van de betalingsproblemen van de onderneming en de omstandigheden die daartoe hebben geleid. In casu had de onderneming namelijk het betrokken pensioenfonds als schuldeiser betrokken in een crediteurenakkoord en daarbij per brief toegelicht waarom de onderneming de premies niet kon voldoen. Ook heeft de onderneming over een lange periode overleg gevoerd met het pensioenfonds over haar financiële situatie. De Hoge Raad oordeelt dan ook dat de melding van betalingsonmacht achterwege kan blijven indien het bedrijfstakpensioenfonds tijdig op andere wijze dan door middel van een melding van betalingsonmacht op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht van de rechtspersoon en van de omstandigheden die daartoe hebben geleid. Voorwaarde is wel dat het pensioenfonds zich een oordeel kan vormen over de oorzaken van de betalingsonmacht hoe zij daar ten opzichte van de onderneming mee om wil gaan.
Voor bestuurders is dit een positieve uitkomst, omdat zij niet direct ‘af’ zijn wanneer onverhoopt een melding betalingsonmacht achterwege is gebleven terwijl met het pensioenfonds over de penibele financiële situatie wordt overlegd. Tegelijkertijd doen bestuurders er nog steeds goed aan om die melding betalingsonmacht wel op tijd of anders zo snel mogelijk alsnog te doen. Dit voorkomt discussie of het pensioenfonds daadwerkelijk op andere wijze voldoende op de hoogte is geraakt van de betalingsonmacht en de oorzaken daarvan.
Kortom: Zodra je verwacht dat de onderneming haar pensioenpremies niet (meer) kan betalen, dan is het zaak het pensioenfonds daarvan zo snel mogelijk op de hoogte te stellen. Mocht formeel gezien geen melding betalingsonmacht zijn verzonden, maar heb je het pensioenfonds wel op de hoogte gesteld van de financiële problemen en de feitelijke betalingsonmacht van de onderneming, dan kan de bestuurder niet zonder meer aansprakelijk worden gehouden voor de niet afgedragen pensioenpremies.
2. Herstructurering pensioenschulden buiten faillissement
Sinds 1 januari 2021 biedt de Wet homologatie onderhands akkoord (“WHOA”) de mogelijkheid om schuldeisers buiten faillissement een crediteurenakkoord aan te bieden dat bindend is voor alle crediteuren (dwangakkoord) indien een bepaald deel van de crediteuren voor het akkoord stemt. Over de belangrijkste aspecten van de WHOA schreven wij eerder in deze bijdrage.
WHOA niet van toepassing bij arbeidsovereenkomsten en pensioenverplichtingen
Ondernemingen kunnen via de WHOA dus hun schulden herstructureren zonder akkoord van alle crediteuren, maar de WHOA bevat een uitzondering voor verplichtingen die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten. De rechten van werknemers worden dus niet geraakt door een crediteurenakkoord onder de WHOA. Dit leidde tot de vraag of verplichtingen aan bedrijfstakpensioenfondsen ook buiten het bereik van de WHOA vallen, aangezien dit pensioenpremies voor werknemers betreft. De Hoge Raad heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Een WHOA-akkoord heeft dus geen invloed op de schulden aan bedrijfstakpensioenfondsen en zij bedrijfstakpensioenfondsen kunnen daardoor niet verplicht worden akkoord te gaan met een schuldeisersakkoord.
Schuldreductie pensioenverplichtingen toch noodzakelijk of wenselijk?
Voor een onderneming met een forse schuld aan bedrijfstakpensioenfondsen wordt een crediteurenakkoord buiten faillissement daardoor gecompliceerder, maar het sluit een succesvolle WHOA procedure niet uit. Het pensioenfonds kan buiten de WHOA worden gelaten, maarhet bedrijfstakpensioenfonds zal dan wel vrijwillig met uw aanbod akkoord moeten gaan indien u tot schuldreductie wil komen. Indien het voor het voortbestaan van uw onderneming van belang is om de schuld bij het bedrijfstakpensioenfonds toch te reduceren, is het daarom van belang om tijdig met het bedrijfstakpensioenfonds in gesprek te gaan. Een mogelijk faillissement van de onderneming is immers ook voor het bedrijfstakpensioenfonds onwenselijk, waardoor het bedrijfstakpensioenfonds wellicht vrijwillig tot een akkoord kan worden bewogen waarbij een regeling voor de schulden wordt overeengekomen. Wij denken hierbij graag met u mee.
