Ondanks de inzet van het echtpaar Liefhebber om Hotel Boutique door de coronacrisis te loodsen werd hun grootste nachtmerrie waarheid. Na 21 jaar verkeert Liefhebber B.V. in staat van faillissement. Dit betekent dat een volledig beslag rust op het gehele vermogen van Liefhebber B.V. De door de rechtbank aangestelde curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Hieronder zullen de gevolgen van het faillissement voor de huurovereenkomst worden besproken.
Opzegging
Op de dag van het faillissement wordt het de curator duidelijk dat de gefailleerde het bedrijfspand, waarin het hotel wordt geëxploiteerd, huurt van Hotel Real Estate B.V. Het faillissement raakt de huurovereenkomst in beginsel niet. Wel kunnen zowel de curator als Hotel Real Estate B.V. op grond van artikel 39 Fw de huurovereenkomst tussentijds opzeggen tegen een maximale opzegtermijn van drie maanden. In dat zelfde artikel is bepaald dat de huurpenningen vanaf het faillissement boedelschulden zijn. Dit betekent dat vanaf het faillissement de verhuurder rechtstreeks aanspraak heeft op de boedel. Zij hoeft haar vorderingen dus niet ter verificatie in te dienen. Het voordeel hiervan is dat zij de afwikkeling van de insolventieprocedure niet hoeft af te wachten en bij voldoende boedelactief krijgt zij eerder dan andere schuldeisers betaald. De verschuldigde huurpenningen die zijn ontstaan voor het faillissement zijn concurrente vorderingen die Hotel Real Estate B.V. in het faillissement ter verificatie kan indienen.
Tijdens de inventarisatie van de boedel constateert de curator dat de activiteiten van Liefhebber B.V. niet zijn gestaakt. Hij besluit de onderneming voor een korte periode voort te zetten nu dit in het belang is van de boedel. Tijdens de voortzetting kan de curator immers een eventuele doorstart van de onderneming beproeven en het vermogen van de boedel vergroten. Hierdoor heeft de curator niet op stel en sprong de huurovereenkomst opgezegd. Bij een eventuele doorstart van de onderneming van de gefailleerde is het immers van belang dat doorstarter de huurovereenkomst overneemt. De doorstarter wordt de nieuwe huurder als de huurovereenkomst wordt overgenomen ex artikel 6:159 BW dan wel door een indeplaatsstelling ex artikel 7:307 BW.
Hotel Real Estate B.V. hoeft niet mee te werken aan een doorstart. Zij heeft uiteraard het recht om de huurovereenkomst op te zeggen en het bedrijfspand aan een derde te verhuren voor gunstigere voorwaarden. Desalniettemin heeft zij de huurovereenkomst niet opgezegd, omdat zij merkt dat er weinig animo voor het exploiteren van een hotel is als gevolg van de aanhoudende coronacrisis.[1]
Dat er weinig interesse is voor het exploiteren van een hotel ervaart ook de curator. Om de boedelkosten niet onnodig te laten oplopen besluit hij de huurovereenkomst alsnog op te zeggen.
Opleveringsschade
In de huurovereenkomst is bepaald dat het bedrijfspand in hetzelfde staat aan Hotel Real Estate B.V. moet worden opgeleverd als waarin het bij de aanvang van de huurovereenkomst is aanvaard. In het afgelopen 21 jaar is fors verbouwd in het bedrijfspand waardoor het voor de curator onmogelijk is om het gehuurde conform de huurovereenkomst op te leveren. Het enige wat Hotel Real Estate B.V. hiertegen kan doen is haar vordering tot herstel jegens Liefhebber B.V., of haar vorderingen tot vergoeding van de schade aan het bedrijfspand bij het einde van de huur (opleveringsschade), ter verificatie indienen.[2] Deze vorderingen van Hotel Real Estate B.V. zijn dus geen boedelschulden.
Verwijderingsplicht
Na het einde van de huurovereenkomst heeft de curator het bedrijfspand aan Hotel Real Estate B.V. ter beschikking gesteld. Tot haar grote verbazing treft Hotel Real Estate B.V. in de bedrijfsruimte zaken aan die tot de boedel behoren. Het zal haar veel tijd en geld kosten om deze zaken te verwijderen. Hotel Real Estate B.V. heeft op grond van de jurisprudentie het recht om van de curator te verlangen dat hij deze zaken verwijdert.[3] Wanneer de curator deze verplichting niet nakomt, wordt de schade die Hotel Real Estate B.V. hierdoor leidt gekwalificeerd als boedelschuld.
Leegstandschade
De huurovereenkomst zou nog (tenminste) 1,5 jaar doorlopen. Als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomst door de curator eindigt de huurovereenkomst echter voortijdig en loopt Hotel Real Estate B.V. de huurpenningen tot de contractuele einddatum van de huurovereenkomst mis. Ook zal Hotel Real Estate B.V. bijv. kosten moeten maken om het pand weer te verhuren. Deze schade wordt leegstandschade genoemd. Hotel Real Estate B.V. wil uiteraard niet met deze leegstandschade blijven zitten en vraagt haar advocaat daarom welke mogelijkheden zij heeft om de leegstandschade vergoed te krijgen.
De advocaat van Hotel Real Estate B.V. ziet dat in de ROZ-huurovereenkomst is opgenomen dat Hotel Real Estate B.V. bij een tussentijdse beëindiging als gevolg van een faillissement van de huurder recht heeft op vergoeding van de leegstandschade. De advocaat laat Hotel Real Estate B.V. weten dat zij de leegstandschade echter niet op de boedel of de curator kan verhalen.
Gelukkig heeft de advocaat toch goed nieuws. Liefhebber B.V. heeft bij het aangaan van de huurovereenkomst 21 jaar geleden namelijk een bankgarantie conform het ROZ bankgarantiemodel gesteld, waarin de bank de vergoeding heeft gegarandeerd van leegstandschade als gevolg van een eventueel faillissement van Liefhebber B.V.. Hotel Real Estate B.V. kan in dit geval daarom gelukkig de bankgarantie inroepen om de leegstandschade vergoed te krijgen.
De advocaat wijst Hotel Real Estate B.V. er voor de volledigheid op dat het bij recentere bankgaranties vaak niet meer mogelijk is om leegstandschade op grond van een bankgarantie vergoed te krijgen, omdat banken tegenwoordig geen bankgaranties meer verstrekken op basis waarvan de verhuurder nog leegstandschade kan claimen. Dat komt omdat banken de aan de verhuurder uitgekeerde leegstandschade onder de bankgarantie volgens huidige rechtspraak[4] niet meer ten laste van de boedel kunnen brengen of verhaal kunnen halen op de boedel. Daarom zijn banken tegenwoordig niet meer bereid om de leegstandschade af te dekken via bankgaranties.
In dit geval is de leegstandschade zoals gezegd wel afgedekt in de bankgarantie. De advocaat van Hotel Real Estate B.V. roept vervolgens met succes de bankgarantie in. Hotel Real Estate B.V. is opgelucht dat zij de leegstandschade in dit geval via de bankgarantie vergoed heeft gekregen en gaat vol goede moed op zoek naar een nieuwe huurder voor haar pand aan de Leliegracht.
Voor meer informatie of vragen over het bovenstaande kunt u contact opnemen met Sjef Bartels, Carry Dullaart en Jelmer Feenstra van de sectie Ondernemingsrecht of met Tim Boer, Stephan Kloosterman, Stefan Pentinga of Tim Sanders van de sectie Vastgoed.
[1] Opgemerkt dient te worden dat onder bijzondere omstandigheden de opzegging van de huurovereenkomst door de verhuurder als misbruik van bevoegdheid kan worden aangemerkt of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de opzegging tot het einde van de huurovereenkomst leidt.
[2] ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot Beheer/Tideman q.q.)
[3] ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot Beheer/Tideman q.q.)
[4] HR 14 januari 2011, NJ 2011, 114 (Aukema/Uni-Invest) en HR 15 november 2013, TvHB 2014, nr. 1 (Romania Beheer).
