In de jaren 2011-2015 maakte de zogenoemde “prepack” een stormachtige ontwikkeling door. Rechtbanken pasten de prepack in allerhande faillissementen toe en de kranten stonden er vol mee. Sinds het faillissement van het bekende kinderopvangbedrijf “Smallsteps” is het echter heel stil geworden rondom de prepack. De prepack lijkt echter bezig te zijn met een comeback en zou binnenkort zo maar weer op het menu kunnen staan van ondernemingen die willen herstructureren.
Doorstart en prepack – hoe zat het ook alweer
Een onderneming in Nederland wordt failliet verklaard als deze haar opeisbare schulden niet meer kan betalen. Het faillissement kan worden aangevraagd door zowel (het bestuur van) de onderneming zelf, als door een crediteur van die onderneming. De rechtbank checkt op basis van de stukken en de mondelinge behandeling of de onderneming haar schulden inderdaad niet meer kan betalen. Als de rechtbank tot de conclusie komt dat dat het geval is, verklaart zij de onderneming failliet. Tegelijkertijd wordt een curator en een rechter-commissaris benoemd.
De belangrijkste taak van de curator is het verkopen van de activa van de onderneming, zodat uit de opbrengst daarvan de schuldeisers (nog een beetje) kunnen worden voldaan. Vaak is het zo dat die activa de hoogste opbrengst generen, wanneer zij in een geheel worden verkocht. Dat wil zeggen dat de activa gezamenlijk, dus min of meer als lopende onderneming, worden verkocht. In geval van bijvoorbeeld een bouwbedrijf koopt de koper dan niet zozeer een vorkheftruck, een voorraad bouwmaterialen en een klantenbestand, maar een lopend bouwbedrijf, waarmee hij in principe direct aan de slag kan en omzet kan generen. Een dergelijke verkoop wordt wel een “doorstart” genoemd en de koper in dit geval een “doorstarter”.
Geen bescherming werknemers bij faillissement…
Uiteraard is voor het generen van omzet ook personeel nodig. Vaak maakt de curator met de koper dan ook de afspraak dat die koper een gedeelte van de werknemers mag overnemen (uiteraard alleen na akkoord van die werknemers). Werknemers waar de koper geen behoefte aan had, blijven achter in het faillissement en dienen een nieuwe baan te zoeken. Dit kon en kan nog steeds, omdat bij een faillissement de zogenoemde Wet overgang onderneming (die is vastgelegd in art. 7:662 e.v. BW) niet van toepassing is. Die wet bepaalt dat als de onderneming waarin werknemers werkzaam zijn, wordt overgedragen aan een andere ondernemer, zij automatisch bij die andere ondernemer in dienst treden. Deze regel geldt dus niet na een faillissement. Dat maakt het voor de curator mogelijk de onderneming als een geheel maar zonder personeel te verkopen. En voor een koper is dit interessant, omdat hij kan kiezen of en zo ja welke werknemer(s) hij wil behouden. De koper loopt niet het risico na de doorstart alsnog met het voltallige personeel te worden opgezadeld.
… maar wel bij een prepack
Bij de prepack bleek dit anders te liggen. Een prepack is niets anders dan een goed voorbereid faillissement (prepack staat voor “pre-packaged” oftewel voorbereid), waarbij al vóór de faillietverklaring is gezocht naar een koper die een doorstart wil maken. Voordat het faillissement wordt uitgesproken, wordt die doorstart al beoordeeld door de (toekomstige) curator en de (toekomstige) rechter-commissaris. Als die akkoord zijn met de voorgestelde doorstart, spreekt de rechtbank vervolgens het faillissement uit, benoemt de curator en de rechter-commissaris en wordt direct daarna de onderneming verkocht en overgedragen aan de koper. Op die manier is de doorstart beter voorbereid, waardoor de opbrengst van de activa vaak hoger is en onnodige chaos – denk aan (tijdelijke) sluiting van tientallen kinderopvangcentra – kan worden voorkomen.
Smallsteps
Ondanks het feit dat een prepack dus niets anders is dan een goed voorbereid faillissement, bleken daarvoor andere regels te gelden dan voor gewone faillissementen. Het Europese Hof van Justitie, dat hier uiteindelijk over gaat, heeft dat in 2017 beslist in de zaak Smallsteps. Toen kinderopvangorganisatie Estro in 2014 failliet ging, verkocht de curator de kinderopvangcentra aan Smallsteps. Die doorstart was vóór het faillissement in een prepack minutieus voorbereid. Het Europese Hof vond dat bij een dergelijke, “geprepackte” doorstart, de werknemers wél automatisch in dienst treden bij de koper. Anders gezegd: de regel dat werknemers bij een overname van de onderneming automatisch bij de koper in dienst treden, geldt óók voor een doorstart na faillissement die is voorbereid in een prepack.
Dit oordeel maakte de prepack op slag waardeloos als herstructureringsinstrument. De bedoeling van een faillissement gevolgd door een doorstart is immers vaak de onderneming in afgeslankte vorm door te laten draaien. “Afgeslankt” betekent meestal dat de onderneming met maar een (klein) deel van het personeel wordt voortgezet. Als de doorstart is voorbereid met een prepack, betekent dat echter dat de koper het voltalige personeel van de curator zal moeten overnemen. Van afslanking is dan geen sprake. Vandaar dat de prepack sinds deze uitspraak van het Europese Hof in onbruik is geraakt.
Herleving van de prepack?
Toch is de kans aanwezig dat de prepack binnenkort uit de as herrijst en weer in herstructureringen zal kunnen worden benut. Ten eerste is wetgeving in de maak die de prepack specifiek voor ziekenhuisfaillissementen geschikt maakt, mede naar aanleiding van de faillissementen van het Slotervaartziekenhuis en de IJsselmeerziekenhuizen.
Van kinderopvang naar garnalenvissers
Veel belangrijker echter is dat er inmiddels een tweede zaak loopt bij het Europese Hof van Justitie, dat zoals gezegd over deze materie het laatste woord heeft. Die zaak betreft een ander Nederlands faillissement, namelijk dat van Heiploeg, de bekende Groningse garnalenverwerker. Ook Heiploeg is, nadat het in financiële problemen kwam, in 2014 failliet verklaard, en heeft vervolgens een doorstart gemaakt. Ook die doorstart is voorbereid met een prepack. Reden voor de FNV om de ontslagen die in het kader van die doorstart hebben plaatsgevonden bij de rechter aan te vechten.
De Nederlandse rechter (de Hoge Raad in dit geval) vond dat er redenen waren om nogmaals naar het Europese Hof te stappen. Waarom, zult u zich afvragen? Dat Hof had in de Smallsteps-zaak immers al geoordeeld dat bij een “geprepackte” doorstart alle werknemers door de koper moeten worden overgenomen? Geheel juist, maar de Hoge Raad meende dat er toch zodanige verschillen zijn tussen beide zaken, dat een nieuwe gang naar het Hof nodig was. Eén van de belangrijkste verschillen is dat bij Smallsteps de onderneming van de curator werd teruggekocht door dezelfde eigenaar, terwijl bij Heiploeg de onderneming werd gekocht door een concurrent, te weten Parlevliet. Dat maakt de zaak significant anders, vond de Hoge Raad, en zou wellicht kunnen betekenen dat de prepack bij Heiploeg wellicht wel door de beugel kan. Met andere woorden; dat het ontslag van de werknemers wel geldig is en deze werknemers niet automatisch bij de koper, Parlevliet, in dienst komen.
Comeback op 9 december?
De zaak Heiploeg is in mei 2020 aan het Europese Hof voorgelegd. Het advies van de belangrijkste adviseur van het Hof, de advocaat-generaal, wordt op 9 december 2021 verwacht. Zo’n advies wordt in de meeste gevallen gevolgd door het Hof. Een spannend moment dus, dat wellicht de comeback van de prepack betekent. Wij zullen u na 9 december berichten of die comeback inderdaad te verwachten is.
