Bestuurders en commissarissen opgelet: de eisen aan goed ondernemingsbestuur worden steeds hoger en de lat voor aansprakelijkheid steeds lager. Dit blijkt uit twee onlangs gepubliceerde vonnissen van de hoogste rechters van het land.
Estro
“Toezicht is geen erebaantje”, kopte het Financieele Dagblad afgelopen week (FD 5 mei 2023) naar aanleiding van het vonnis van de Ondernemingskamer in de Estro-zaak. Weet u het nog? Kinderopvangketen Catalpa werd in 2010 verkocht aan de Amerikaanse investeerder Providence. Het bedrijf werd overladen met schulden en ging enkele jaren later failliet. De curator heeft vervolgens onderzoek laten doen naar het beleid en toezicht binnen Catalpa. De Ondernemingskamer stelt nu op basis van dat onderzoek vast dat de top van de failliet gegane kinderopvangketen zich dertien jaar geleden schuldig heeft gemaakt aan wanbeleid. Zowel het toenmalige bestuur als de commissarissen zijn ernstig tekortgeschoten, zo blijkt uit het vonnis van de Ondernemingskamer van afgelopen week (dat vonnis is te vinden via: ECLI:NL:GHAMS:2023:1119).
De rechter tilt er zwaar aan dat de ondernemingsraad van de kinderopvangketen op het verkeerde been is gezet. Het bedrijf werd bij de verkoop opgezadeld met een ondraaglijke schuldenlast van zo’n half miljard, maar het bestuur heeft nagelaten de ondernemingsraad hierover juist en volledig te informeren.
Geen betekenisvolle invulling aan taak
Over de commissarissen wordt geoordeeld dat geen van hen “een betekenisvolle invulling aan de wettelijke taak als commissaris van Catalpa heeft gegeven”. Het bestuur krijgt te verstaan dat “uit niets blijkt dat het de financiële risico’s op een behoorlijke wijze heeft betrokken in zijn belangenafweging”. De Ondernemingskamer meent dat de top van de kinderopvangketen op dit punt ‘zeer onzorgvuldig’ heeft gehandeld.
Reddingsboei
Met een dergelijk vonnis wordt het voor de curator prijsschieten als het gaat om het aansprakelijk stellen van bestuur en raad van commissarissen. De enige reddingsboei die het bestuur toegeworpen heeft gekregen, is dat de rechter vindt dat hen niet persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. Dat maakt de aansprakelijkheid van het bestuur iets minder eenvoudig. De commissarissen krijgen de reddingboei niet; hun aansprakelijk is een kwestie van tijd.
Feitelijk beleidsbepaler = medebeleidsbepaler
Ook de Hoge Raad deed afgelopen maand een duit in de aansprakelijkheidszak (ECLI:NL:HR:2023:445). Deze uitspraak is vooral van belang voor personen die formeel géén bestuurder zijn en dus niet bij de Kamer van Koophandel als bestuurder staan ingeschreven, maar die wél samen met het bestuur belangrijke beslissingen nemen. Voor die personen ligt aansprakelijkheid op de loer bij een faillissement. Dit zit als volgt.
De wet bepaalt dat bestuurders privé aansprakelijk kunnen zijn bij een faillissement. Die wet – om precies te zijn lid 7 van art. 2:248 BW – bepaalt dat die aansprakelijkheid óók geldt voor zogenoemde “feitelijk beleidsbepalers”. Dat is iemand die zich binnen een onderneming heeft gedragen “als ware hij bestuurder”. Die dus, met andere woorden, belangrijke beslissingen neemt die eigenlijk op het bordje van het bestuur zouden moeten liggen. Met dit wetsartikel probeert men te voorkomen dat malverserende bestuurders aansprakelijkheid ontlopen door het inschakelen van zogenoemde “katvangers”: personen die zich tegen betaling laten inschrijven als bestuurder van bedrijven, terwijl zij met dat bedrijf niets te maken hebben.
Geen uitsluiting formele bestuur nodig
De Hoge Raad heeft nu beslist dat het niet nodig is dat een dergelijk feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats van en met uitsluiting van het formele bestuur. Met andere woorden: niet alleen personen die gebruikmaken van zogenoemde katvangers zijn aansprakelijk. Ook iemand die belangrijke besluiten neemt, terwijl daarnaast één of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder blijven uitoefenen, kan een feitelijk beleidsbepaler zijn. En dus in geval van faillissement door de curator aansprakelijk worden gehouden.
Conclusie
De eisen die aan de top van ondernemingen – bestuurders, commissarissen, andere beleidsbepalende figuren – worden gesteld, zijn niet mals en worden met de dag strenger. Aansprakelijkheid zit in een klein hoekje. Wees u zich daarvan bewust, laat u bij twijfel over het te voeren beleid goed en tijdig adviseren en bedenk te allen tijde: hoge bomen vangen in het ondernemingsrecht daadwerkelijk veel wind.
